最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四四七號上 訴 人 徐國科選任辯護人 廖頌熙律師
李永然律師陳淑芬律師上 訴 人 張芳連選任辯護人 李永然律師
陳淑芬律師陳宜鴻律師上 訴 人 陳榮輝
林秋菊共 同選任辯護人 簡燦賢律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○○年六月三十日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第六一號；起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十五年度偵字第三一九、三二○號，九十六年度偵字第一九九六、一九九七號，九十七年度偵字第三七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於徐國科罪刑部分撤銷，徐國科公訴不受理。
原判決關於張芳連、陳榮輝、林秋菊部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
壹、上訴人徐國科部分按第三審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定，而被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百八十七條、第三百零三條第五款分別定有明文。又被告在第二審判決經合法上訴後，案件於第三審繫屬中死亡者，依同法第三百九十八條第三款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。本部分上訴人徐國科因違反貪污治罪條例案件，經原判決撤銷第一審關於諭知其無罪之判決，改判論處徐國科違背職務收受賄賂罪刑（處有期徒刑五年，褫奪公權四年，減為有期徒刑二年六月，褫奪公權二年）。徐國科不服，於民國一○○年七月十二日提起第三審上訴。惟查徐國科已於合法上訴後之同年十一月十八日死亡，有台灣台東地方法院檢察署相驗屍體證明書在案可稽，依上開說明，自應由本院將原判決關於徐國科罪刑部分撤銷，改判諭知不受理之判決。
貳、上訴人張芳連、陳榮輝及林秋菊部分本部分原判決事實認定：張芳連係九十一年三月一日至九十五年二月二十八日之台東縣鹿野鄉鄉長，負責督導、綜理該鄉行政業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人；陳榮輝、林秋菊夫妻則在該鄉內共同經營鹿原砂石場。陳氏夫妻為能○○○鄉○○○○段第三九四八號土地，作為砂石碎解洗選場，竟共同基於使公務員違背職務而行賄之概括犯意聯絡，㈠、先於九十二年九月十日，由林秋菊交付新台幣（下同）五萬元給張芳連，並表明上揭意願，張芳連明知上揭土地為「農牧用地」，依規定不能出租他人使用，卻仍收受，嗣鹿野鄉公所受理鹿原砂石場請求將上揭土地變更編定為「礦業用地」之申請案，建設課長林進益簽擬：位於計畫垃圾場用地邊緣，是否同意？請民政課卓簽；村幹事王再義則簽註：係農牧用地，「依農發條例第三十二條規定」（按指農業發展條例，下仍簡稱之，但卻將「三十三」條次誤繕），私法人不得承受耕地；秘書徐國科簽擬：函請鹿原砂石場會本所辦理現場界址鑑定後再議，可否？請核示各等旨，張芳連乃批示「如擬」；迨鑑界後，鹿原砂石場復函請該鄉公所准予租用此地，林進益簽註：「查該筆用地前係規劃為垃圾預定地，爾後即將焚化，為挹注地方財源，增加租金收入，是否同意承租？尚請核示」；民政課長謝志豪會簽表示：於法不合，建請不同意；財政課長吳燕青簽註：經查係耕作地，與農發條例第三十三條不符；徐國科簽擬：申請人係請求租用，非承受，該地既畸小、閒置未用，擬准各等旨，張芳連旋批示「如秘書擬」。終由徐國科主持協調會，作成同意出租、鄉公所願配合辦理地目變更等結論，呈由張芳連核奪，張芳連明知違背法令，仍予批「可」，並於九十三年二月十五日代表鹿野鄉公所與鹿原砂石場簽訂九年租約，租金四萬一千一百四十八元。㈡、陳氏夫妻復於九十三年十一月九日，由林秋菊交付徐國科賄款一萬一千元，徐國科明知依規定不得同意上揭地目變更，竟仍收受，嗣於同年、月十五日，在鹿原砂石場函請鹿野鄉公所同意，俾憑向台東縣政府申辦變更地目之文件上，簽擬：如林課長（按指林進益）擬辦，可否？請核示之旨，由張芳連違法批可。㈢、陳氏夫妻更於九十三年十二月二十七日，仍由林秋菊交付五萬元給張芳連，張芳連明知係鹿原砂石場為擴大規模，有意承○○○鄉○○○○段第三九五七、三九五八及三九六○至三九六六（下稱三九五七等九筆）號土地，而尋求協助之賄款，仍予收受；嗣該砂石場於九十四年二月四日行文申請租地，該鄉公所承辦人即清潔隊長詹定涼簽擬：依國有不動產撥用要點第十三條相關規定，不得租用；謝志豪、吳燕青均簽擬：同承辦人員；林進益則簽以：經查本案係砂石場為儲放砂石原料，而向本所申租垃圾場閒置用地，為減低本轄砂石單價、服務鄉民，是否准予所請，准予借放，請核示各等旨，時任代理秘書之許文德加簽為：該地係本所以特定目的撥用之國有地，依法不得放租轉用，擬如主辦課所擬；詎張芳連依然違規批准借用。陳氏夫妻為酬謝張芳連，續於同年四月十八日，由林秋菊付給張芳連五萬元賄款等情。因而撤銷第一審關於張芳連、陳榮輝及林秋菊部分之科刑判決，改判適用較有利之行為時法，論處張芳連以連續犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪刑（處有期徒刑十年六月，並有從刑宣告）；論處陳榮輝、林秋菊共同連續犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之違背職務交付賄賂罪（陳榮輝累犯）刑（各處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，亦皆有從刑宣告）。
固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，其認定之事實必須與卷內證據資料互相適合，且理由說明亦應前後一致，方為適法，倘竟互有齟齬或矛盾，即有證據上理由矛盾和判決理由矛盾之違法，足以構成撤銷之原因。原判決事實欄第二項記載：「非公用財產經撥用為公用後，遇有下列情事之一者，應由原管理機關或財政局函請撥用機關撤銷撥用，收回接管：⒈變更原定用途時。⒉於原定用途外擅供收益使用時。⒊擅自讓由他人使用時，⒋建地空置逾一年，尚未開始建築時。」（見原判決第二頁末行、第三頁第一至四行）進而認定上揭第三九四八號農牧用地，張芳連明知係公用財產，不得出租予鹿原砂石場使用（見原判決第三頁第十四至十八行），似謂此地係屬國有或縣有，而且原屬非公用財產，經撥用給鹿野鄉，作為公用財產。然則依卷附該鄉八十五年八月九日民政課簽呈、台灣省政府八十五年元月十九日八五府建新字第一四三八六二號函、行政院八十三年四月十九日台（八十三）內地字第八三○四八七四號函（見調查卷第一宗第一至七頁），當指「河川浮覆（新生）地」，由鹿野鄉原始取得所有權，且該「土地範圍內，經查並無得依土地法第十二條規定復權之土地」，自非從國有或縣有而撥用得來，已有認定事實和卷內證據資料不相適合之違誤。又原判決理由貳－二－㈧內，先說明上揭第三九五七等九筆土地，詹定涼清潔隊長簽擬認「依國有不動產撥用要點第十三條相關規定，不得租用」，復說明所引用之條文有誤，再敘明依該要點規定，張芳連無同意租用或借用之裁量空間（以上分見原判決第十三頁第十三、十四行；同頁倒數第二行；第十九頁第十九至二十一行），非無理由說明先後矛盾之情形。㈡、依土地法第四條及第十條規定，公有土地，乃指國有與直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）有之土地，私有土地則指人民依法取得所有權之土地；二者係依所有權之歸屬為區分。而國有財產法第四條第一項、第二項規定，國有財產分為公用財產和非公用財產二種，前者又分為公務用、公共用及（國營）事業用三類；後者乃指此三類以外，可供收益或處分之一切國有財產；乃依其用途而作區別。是所謂公用者，相對於非公用，當指現時已經作為公用，或依其計畫確定即將作為公用者而言，自不包含祇有預備、卻尚未真正確定為公用之情形。同法第三十二條第一項前段規定，公用財產之使用，應依預定計畫及規定用途，或事業目的使用；第三十三條至第三十六條雖規定上揭三類公用財產可以相互變更使用，或變更為非公用財產，但應經一定程序或核准，不得任意處理；而非公用財產，依第三十八條至第五十九條規定，則可以撥用、借用、出租，甚至為讓售等處分。台東縣縣有財產管理自治條例（下稱台東縣產條例）係參照國有財產法而制定，依其第二條下段規定：「本自治條例未規定者，適用國有財產管理法令」，第五條所定公用財產與非公用財產之定義，暨各種使用方式，幾乎抄襲國有財產法相關規定，自應為相同解釋；上揭自治條例第三十九條規定，縣有耕地，得提供為放租或放牧之用。再關於土地地目之編列、符號，原係依土地法第二條和其施行細則第四條，委諸各縣（市）地政機關，調查當地習用情形，層報上級核定。前台灣省政府因於三十六年間，通令各縣、市沿用日據時期之方式處理，即「田」，指水田用地；「旱」，指旱田用地；「林」則林地、林山均屬之；「養」，指魚池；「牧」，指畜牧地；「池」，指池塘；「原」，指荒蕪未經利用及已墾復荒之土地等。嗣經內政部於八十八年三月三日，以八十八台內地字第八八八八六四四號函示予以檢討，研究改以「使用分區」或「使用編定」，以替代地目記載，迨於九十二年十一月二十一日，以九十二台內地字第○九二○○七一七二一號函重申廢除地目登記之旨，此後即依區域計畫法處理，依該法第十五條第一項及其施行細則第十五條第一項第五款、第六款、第十八款規定，非都市土地有所謂「農牧用地」、「林業用地」與「特定目的事業用地」之區分，不容相混；復依非都市土地使用管制規則第六條之一附表所示，垃圾場祇能設在「特定目的事業用地」或「林業用地」，不能設在「農牧用地」。是公有農牧用地，如尚未變更為特定目的事業用地，縱然有預定為垃圾場之計畫，仍屬非公用財產。本件系爭土地，依鹿野鄉公所於八十五年間，函請關山地政事務所為第一次登記，所列地目分別為「原」、「田」及「旱」（見第一審卷第二宗第九十六至九十八頁），而相關土地建物查詢電腦資料，顯示除該地目記載外，另於「使用分區」欄登記為「特定農業區」；「使用地類別」欄登載為「農牧用地」；「所有權人欄」、「管理者」欄分別載明「鹿野鄉」、「台東縣鹿野鄉公所」；所有權狀影本亦有同上之地目、所有權人、管理人記事（以上見同上卷、宗第一○七至一二六頁）。該鄉公所於一○○年四月十九日以鹿鄉民字第一○○○○○三六三七號函覆原審法院，略謂系爭共十筆地號土地，「於八十五年八月五日取得，同年作為垃圾場預定地，目前尚未作為垃圾場，將視目前垃圾場飽和度再行規劃」等語（見原審更㈠卷第一八六頁），似祇能認係公有土地，但尚非已經供公務用、公共用或公共事業用，亦即僅屬非公用財產之性質。原判決就系爭第三九四八號土地放租部分，引據村幹事王再義簽註意見：「該用地為農牧用地，依農發條例第三十二條規定，私法人不得承受耕地」（見原判決第九頁倒數第三至五行），民政課長謝志豪會簽：「於法不符，建請不同意」、財政課長吳燕青表示：「經查該筆土地係耕作地，與農發條例第三十三條不符」（分見原判決第十頁第六至八行，第十一頁倒數第十二至十四行）；關於系爭第三九五七等九筆土地出借部分，引據詹定涼簽擬：「依國有不動產撥用要點第十三條相關規定，不得租用」、謝志豪會簽：「依承辦人員所簽辦理，不予租用」、吳燕青表示；「如主辦課所簽，請核示」及代理秘書許文德簽擬：「本案所陳，為本所以特定目的撥用之國有地，依法不得放租轉用，擬如主辦課所擬」（見原判決第十三頁第十三至十六行、第十九至二十一行），認為張芳連明知違法而仍批准租、借。然據上揭諸人嗣在案發後，皆已改口或作修正，其中謝志豪供稱：系爭土地係向國有財產局「撥用」而得，為公有土地，計劃作為垃圾掩埋場，屬「公用」財產，但先前已有「村民在其上耕作」，如要建為垃圾掩埋場，「尚須變更地目」（見發查偵卷第一宗第八十三頁正、背面，第二宗第五十九頁背面）；吳燕青供稱：該土地係「鄉有」土地，「不能變更使用」，也不能出借（見發查偵卷第一宗第九十二頁正面）；詹定涼供明：先前是我弄錯，應是「直接」屬鹿野鄉所有（按指非向國有財產局撥用），原先有一些村民在「耕作」，是原住民種稻，但屬垃圾場「備用」土地，為「公用財產」，要等目前垃圾場使用全滿之後，才會使用系爭土地，故現時尚非垃圾場（見發查偵卷第一宗第六十九、七十、七十六頁）；許文德陳稱：確實目前尚未使用為垃圾場，當時係詢問同仁，回稱已規劃為垃圾場用地，屬特定目的事業用地，伊乃認為「公用財產」（同上卷宗第一０三頁背面）各等語，非但所供與其等原簽意見不符，而且所言仍然各異，亦和上揭土地登記資料有別。然地上先前已有私人耕作乙節，已經原住民證人黃石榮、周蘭妹及李涂阿貞提出陳情，在檢察官偵查中供證其等疑遭漢人官商勾結，被迫讓出系爭土地（同上卷、宗第十
一、十二頁），再觀諸國有財產法第四十六條第一項前段規定：「國有耕地得提供為放租或放領之用」，台東縣產條例第三十九條前段亦明定：「縣有耕地得提供為放租或放領之用」，鹿野鄉公所管理其鄉有財產，則經其鄉民代表會審議通過比照台東縣產條例規定辦理（見調查卷第一宗第八至十九頁）。從而，系爭土地之租、借，究竟有無違反上揭農發條例禁止「私法人」（按有別於自然人）「承受」（按當指承接讓受之所有權移轉）規定？該地究竟已經確定為特定目的事業之垃圾場用地或祇屬規劃、尚有變更可能或根本仍係農牧用地？性質上為公用財產或非公用財產？上揭各公務員是否混淆私法人和私人、公有財產與公用財產之法律概念，暨現場狀況及預定計畫，而有錯誤說詞，或另有餘情？原審既未詳查、釐清並明白認定，本院尚無從為其法律適用是否正確之判斷。㈢、法院受理民事、刑事或行政訴訟案件，固係依調查所得之各項證據資料，在客觀之經驗法則、論理法則支配下，本於法之確信，自由裁量、判斷，不受任何干涉，行使憲法第八十條所賦予之審判獨立職權；然而基於憲法分權原理，各權平等，必須互相尊重；實則民主自由、工商繁榮之社會，價值多元，人際關係糾結，各級行政機關基於各種行政目的，視個案之具體情形，作成決定或處分，原屬其行政裁量權之範疇，是行政機關之首長、執事或承辦人員本於職權所為之裁量，縱非上策，甚或下策，倘無明顯違法濫權或失當，法院不宜逕為相異之認定；且法院判斷行為是否違法、可責，不能脫離行為之時、空因素，觀諸刑法第一條至第八條規定即明。是法院為不同於行政機關之裁量、判斷時，當須充分說明其理由，否則難謂無判決理由欠備之違失。台東縣產條例第十三條規定設立縣有財產審議會，以審議其縣有財產之相關處理事項。微論原審未就原應比照辦理之鹿野鄉公所，是否確有此類審議會之設立與運作，予以調查，以釐清張芳連之行政裁量程序有無符合規定，逕行判決，已嫌查證未盡。系爭第三九四八號土地之出租，建設課長林進益簽擬：「查該筆用地前係規劃為垃圾（場）預定地，（但）爾後即將（改採）焚化（方式）。為挹注地方財源、增加租金收入，是否同意承租？尚請核示」；秘書徐國科簽擬：「經查申請人係請求租用，非承受該筆土地，且該土地畸小閒置未用，擬准如林（進益）課長擬辦；租金及租期，另請申請人來所商議。可否？仍請核示」，張芳連乃批示「如秘書擬」（見調查卷第一宗第六頁）；關於系爭第三九五七等九筆土地申租案，林進益簽擬：「經查本案係砂石場為儲放砂石原料，而向本所申請（租用）垃圾場閒置用地，為減低本轄砂石單價、服務鄉民，是否准如所請，准予借放。請 核示」，張芳連始批示：「依法不予租用。為輔導廠商正常營運，不哄抬砂石價格，協助本所各項工程，擬（按當為贅字）借用半年。廠商應與本所互定契約借用。基於使用者付費原則，垃圾場及周邊緣美化，由該廠認養」（同上卷、宗第五十七頁）。林進益並證稱：系爭土地祇是在垃圾場預定地之邊緣，伊基於降低鄉民建設成本考量，認定准予租用，可以降低砂石價格，對全鄉人民有益（見發查偵卷第一宗第七十頁、第二宗第十八頁背面）；徐國科亦謂：系爭土地係原住民占用耕作，雖屬垃圾場預定地，但如出租，可以挹注鄉庫收入（見發查偵卷第二宗第一三三頁背面、第一五三頁正面）各等語，張芳連既再三堅稱：租、借咸屬其行政裁量權正當、合法行使，純為地方財源著想等語。是縱認本件確有賄賂之事，但於公務員違背職務與否之犯罪構成要件充足，至關重要，影響罪名輕重，甚至陳氏夫妻是否成立犯罪。原審未就張芳連為批示之時、空背景；相關之中央、地方法規範意旨；各執事人員之法認知、素養；鄉產資力；市場經濟；地方民情；賄賂價額等各客觀情形，細加斟酌、說明理由，遽行不採上揭辯詞，自難昭折服。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分，仍具有撤銷發回更審之原因。又原判決理由肆所載不另為無罪諭知部分，檢察官認與上揭撤銷發回部分，具有連續犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百零三條第五款、第三百八十七條、第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 二 月 八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏法官 徐 昌 錦法官 王 聰 明法官 惠 光 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 二 月 十三 日
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