最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四五○七號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳家樺
劉 覺被 告 李敬明
李明朗李淑華上三人共同選任辯護人 黃秀蘭律師被 告 羅一偉 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住新北市○○區○○路1段435巷31弄25號居新北市○○區○○街○○○號2樓上列上訴人等因被告等違反期貨交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年八月十七日第二審判決（九十七年度上重訴字第四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第二一七八０、二一七八一號，九十五年度偵字第四一四八、八一二二、八一二三、八一二四、八一二五、一二九０八、一五三一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳家樺與劉覺共同連續犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪、陳家樺共同連續犯行使偽造私文書罪（即偽造不實期貨交易人買賣報告書、假帳單）部分，及關於李明朗、李敬明、羅一偉被訴共同連續犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決關於陳家樺與劉覺共同連續犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪、陳家樺共同連續犯行使偽造私文書罪〈指偽造不實期貨交易人買賣報告書、假帳單〉部分，及關於李明朗、李敬明、羅一偉被訴共同連續犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪）部分：
一、陳家樺與劉覺共同連續犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪及陳家樺共同連續犯行使偽造私文書罪部分：
本件原判決認上訴人即被告陳家樺、劉覺有其事實欄一該部分所載犯行，因而撤銷第一審關於論處陳家樺、劉覺之科刑判決，改判仍依修正前刑法第五十六條連續犯、第五十五條牽連犯之規定，論處陳家樺與劉覺共同連續犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪及陳家樺共同連續犯行使偽造私文書罪刑，固非無見。
惟查；㈠、科刑之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由及主文記載均相一致，始稱適法；倘若事實認定與理由說明及主文記載不相一致，或事實理由欄內之記載，前後齟齬，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決主文欄就陳家樺部分，諭知：「陳家樺共同連續犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨事業經理罪……又共同連續犯行使偽造私文書罪部分……」等語，似認陳家樺所犯上開二罪，犯意個別，罪名互殊，應予分論併罰；乃理由欄說明：「……陳家樺所犯之刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪（不實買賣報告書部分）、同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，與上開違反期貨交易法之罪（即違反期貨交易法第一百十二條第五款及第一百十六條第一款之二罪）間，亦有方法目的或結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條之規定，陳家樺應從一重論以犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪處斷……」等由（見原判決第二十八頁第七至十二行），則認上開二罪有修正前刑法第五十五條牽連犯之裁判上一罪關係。原判決
主文記載與理由說明相互齟齬，已有理由矛盾之違法。又依原判決事實欄記載陳家樺為自由運用資金，避免投資客戶因虧損欲停損出金之要求，乃以衝業績為由，事先商得溫文卿、黃志農、蔡怡如、陳怡秀等人在晶鼎股份有限公司（下稱晶鼎公司）開設期貨交易帳戶，另以竊得俞淑英存摺、印章，變更俞淑英出金帳號之方式，即承「偽造文書」之概括犯意，若客戶親至晶鼎公司開戶，則由陳家樺陪同投資者至晶鼎公司櫃臺開立期貨交易帳戶，投資客戶蓋章辦妥開戶手續後，陳家樺將投資者開戶之文件隱匿未送交開戶承辦人，另私自在空白晶鼎公司期貨交易帳號開戶卡上，虛偽填載不知情友人溫文卿所開立之第0000000號帳戶、俞淑英之第0000000號帳戶、蔡怡如之第0000000號帳戶、黃志農之第0000000號帳戶、陳怡秀之第一０六六六八號帳戶，護貝後將上開虛偽開戶卡以晶鼎公司信封郵寄予投資客戶，若投資客戶委託陳家樺代為開戶未到晶鼎公司，陳家樺則直接以上開方式偽造不實開戶卡，以晶鼎公司名義寄交與客戶，自民國九十一年九月十日前某日起至九十四年八月十一日止，對委託其代為操作之投資者俞其進、陳其源、陳淑珍、吳尚儒、陳淑芬、蘇啟明、紀美華、林名世等八人，佯稱上開帳戶為俞其進等八投資戶之入金帳戶，使投資人俞其進等八人誤以為溫文卿、俞淑英、蔡怡如、黃志農、陳怡秀之帳戶為其自己期貨交易之帳戶，而將委託陳家樺代客操作之資金匯入上開溫文卿、俞淑英、蔡怡如、黃志農、陳怡秀等人之帳戶內（遭開假帳戶之俞其進等人開戶、入金時間、詐欺所得金額均詳如原判決附表二所示）等情（見原判決第四頁第十九行至第五頁第十八行）；似認陳家樺在上開俞其進等八人之晶鼎公司開戶卡上虛偽填載溫文卿、黃志農、蔡怡如、陳怡秀、俞淑英等人之上開帳號部分，亦觸犯偽造私文書罪。倘若非虛，陳家樺偽造上開不實之開戶卡，究足以生損害於何人，原判決事實欄並未記載，其理由欄亦未說明此部分是否構成偽造私文書罪，亦有理由不備之疏誤。㈡、有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決事實欄記載陳家樺於九十一年下半年間推出「富者恆富策略投資計劃Ｉ」之代客操作方案，並向投資人作獲利保證，劉覺經陳家樺告知上開「富者恆富」投資計畫後，與陳家樺基於違法代客操作、向期貨交易人為獲利保證、利潤分享約定之概括犯意聯絡，由陳家樺負責代客操作，劉覺陸續介紹莊月香、謝小傑（由劉覺不知情之胞妹劉新輾轉告知）投資，由陳家樺以溫文卿等四個人頭戶及其附表一所示之投資人之帳戶，除代其附表一所示之期貨交易人操作外，同時利用其附表一客戶委託代客操作之機會，利用其附表一所示之帳戶兼為自己投資期貨交易等情（見原判決第五頁第二十行至第六頁第五行）；並於理由欄援引陳家樺之第一審證詞，敍稱：劉覺介紹客戶給伊，伊交易所得之業績獎金，均有依比例分給劉覺，伊推「富者恆富」專案，劉覺亦知道，劉新的客戶均是透過劉覺，伊都沒有直接接觸，窗口就是劉覺，均知道此事，且也理解並同意此種交易方式，「富者恆富」計畫第Ｉ代，伊只推銷給劉覺，客戶莊月香、謝小傑都是以「富者恆富」第Ｉ代方式由伊從事代客操作等語（見原判決第十六頁第十四至二十三行），為其論罪依據。然依證人謝小傑於第一審時證稱：在場之被告（包括劉覺在內）伊只認識陳家樺，伊自己有買賣期貨，當時陳家樺是伊的營業員，後來期貨成績不好，伊就停掉，過了一陣子陳家樺來問伊有無興趣做期貨投資，伊同意請陳家樺代為操作，伊入金後，就委由陳家樺下單，伊不認識劉覺等語（見第一審卷㈣第四十一、四十二頁）；證人莊月香於第一審時證稱：在場之被告伊認識陳家樺，是由劉新介紹認識的，當時劉新在荷蘭銀行證券公司擔任營業員，劉新離職後告訴伊，她有個朋友叫陳家樺操作期貨很不錯，就叫伊投資，劉新未曾提及劉覺與陳家樺操作期貨的方案有何關係，伊很早以前就知道劉新有個姐姐叫劉覺在晶鼎公司上班，但好像沒有看過劉覺，是劉新來伊家幫伊開戶，在伊投資前，劉新曾表示劉覺有說過保證保本等語（見第一審卷㈣第四十四、四十六至四十八頁）。倘若非虛，則謝小傑委由陳家樺代為操作一事，似與劉覺無關，而莊月香似係透過劉新投資，莊月香上開所證「保證保本」乙情，則係聽聞自劉新之轉述，並非劉覺親自告知。原審就上開有利於劉覺之證詞未予採納，並未說明理由；且就劉覺是否確有委請不知情之劉新代為招攬謝小傑、莊月香投資陳家樺之上開「富者恆富」商品，未予調查、釐清，遽認謝小傑、莊月香係由劉覺介紹投資，亦有理由不備併調查未盡之違誤。又原判決雖認定謝小傑、莊月香有參與陳家樺所推銷之「富者恆富」商品，其二人並因而遭受虧損等情（見原判決第六頁第十五、十六行），然謝小傑、莊月香究有無投入資金、投入多少資金委由陳家樺操作，原判決事實欄並未記載，且其附表一、二所示之「客戶名稱」欄亦未將謝小傑、莊月香列入（見原判決第七十三至七十五頁），即遽以論罪，亦有審理未盡之違法。再者，劉覺於原審時已爭執「被告（即劉覺）以外人（含共同被告）於審判外陳述」之證據能力（見原審卷㈠第六十八頁、第二二五頁反面），原判決雖引用證人蘇啟明於九十五年一月九日在檢察事務官詢問時所為之證詞，為劉覺論罪之依據（見原判決第十七頁第二至六行），但並未說明該證詞何以具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要之理由，亦有理由欠備之疏誤。上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認此部分有發回更審之原因。又原判決就陳家樺、劉覺不另為無罪諭知部分（見原判決第二十九頁理由欄乙之陸部分），基於審判不可分原則，應併予發回（另原判決理由欄乙之陸部分先說明劉覺被訴寄送不實期貨交易人買賣報告書、月對帳單，涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書部分，因不能證明犯罪，且公訴人認此部分罪嫌與起訴並經判決有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等由〈見原判決第三十二頁第十六至二十一行〉，嗣又說明依卷內證據資料，復無其他證據足以證明劉覺有共犯連續行使偽造私文書情事〈指偽造期貨交易人買賣報告書、月對帳單〉，自應為無罪之諭知等由〈見原判決第五十五頁倒數第九至四行〉，前後說明不盡相符，案經發回，更審時併注意及之）。
二、李明朗、李敬明、羅一偉被訴共同連續犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪部分：
本件原審經審理結果，認不能證明被告李明朗、李敬明、羅一偉等人此部分犯罪，因而撤銷第一審關於論處李明朗、李敬明、羅一偉共同連續犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪之判決，改判諭知李明朗、李敬明、羅一偉等人此部分無罪，固非無見。
惟按：㈠、審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利之證據不能證明被告犯罪而為不足採取之理由，並未予說明，均難謂於法無違。次按刑法上所謂幫助犯，係指對他人決意實行之犯罪有所認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中資以助力，予以實行上便利，使犯罪易於實行之人；是凡任何足使正犯得以或易於實行犯罪之積極或消極行為，不論其於犯罪之進行是否不可或缺，亦不問所提供之助益是否具有關鍵性影響，均屬幫助犯罪之行為。查依陳家樺於第一審時證稱：伊於九十一年間在李敬明辦公室，曾給李敬明看過「富者恆富」計畫第Ｉ代，當時印出來之「富者恆富」計畫書右下角有「金鼎期貨經紀股份有限公司」字樣，李敬明看完後即表示該產品可以賣，但有前開字樣不行，因此事後所印出來交給客戶之「富者恆富」計畫均未記載「金鼎期貨經紀股份有限公司」字樣，九十二年八月在晶鼎公司正式成立操作團隊，是由李敬明、李明朗授權直接給伊一間辦公室，還有助理，初始為四個助理，後來再陸續增加至八個助理，成立該團隊之目的係找客戶下單、代客操作，與一般營業員不同，伊直接對李敬明、李明朗報告，而在成立前開團隊之前，李敬明、李明朗及羅一偉均已知道伊會代客操作，九十四年七月紀美華被開假帳戶事件，李敬明、李明朗、羅一偉等人均知情，並做結論，即要伊離職，其他照舊，亦即仍使用原來的辦公室、設備及助理，還是未經客戶同意自己幫客戶下單，只要求變更委託下單代理人為陳家樺等語（見第一審卷㈣第一二五頁反面、第一四八、一五０、一五六、一五七頁）；參以證人即陳家樺之助理吳世寶、陳宜文、劉美苑、余佳燕、李姿慧、李婉瑜、蔡宛芸、莊婷婷於偵訊中均證稱：伊等都是陳家樺與公司安排，都聽從陳家樺口令，全部接陳家樺的單，因為她業務量很大，陳家樺於九十四年七月底離職後，一切照舊，伊等一樣接單，陳家樺一樣喊單，只是委託代理人改成陳家樺等語（見偵字第二一七八０號卷第二三九至二四五頁），證人俞兵心於第一審時證稱：陳家樺在晶鼎公司有一單獨辦公室，門關起來就是陳家樺一個人，九十一、九十二年時伊並沒有看到陳家樺的助理跟她一起在同一個辦公室辦公，九十四年以前不大，九十四年以後陳家樺的辦公室變得更大，好像董事長辦公室，仍是獨立的辦公室等語（見第一審卷㈤第二十二頁），並有陳家樺庭呈之小營業廳照片四張在卷可憑（見第一審卷㈤第二二九頁），且陳家樺個人之客戶交易量即占晶鼎公司交易量平均約百分之二十五，甚至最高為百分之七十五等情，亦有行政院金融監督管理委員會九十四年十一月十七日金管證七字第０九四０００五四三六號處分書附卷可證（見偵字第二一七八一號卷第七十頁），綜合上情以觀，陳家樺上開所證尚非無據。而以李敬明、李明朗、羅一偉斯時分別為晶鼎公司之總經理、副總經理、業務部經理（羅一偉於九十四年間升任業務部協理），於業務督導、管理上均係陳家樺之主管，此有晶鼎公司各部門主要職掌表在卷可佐（見第一審卷㈡第二四四、二四五頁），且卷附陳家樺之九十四年七月二十八日離職申請單，其上之部室主管欄亦有羅一偉、李明朗之簽名，並經李敬明批准（見原審卷㈢第一九九頁）。是陳家樺上開所證，倘若非虛，李敬明、李明朗、羅一偉明知陳家樺有代客操作之行為，其三人縱未與陳家樺有共同違反上開期貨交易法之犯意聯絡及行為分擔，然李敬明、李明朗為因應陳家樺之龐大業務量，竟給予獨立辦公空間及多位助理，以方便作業，羅一偉身為直接部門主管亦配合辦理，能否謂其三人對陳家樺犯罪之實行未給予任何助力，即非無再予研求之餘地。退而言之，審酌李敬明於偵查中供稱：「（問：何時知道陳家樺有幫客戶決定投資標的並下單之情形？）我們在九十四年七月底相關的主管跟我報告疑似有這樣的情形，當時是李明朗跟我報告。」等語（見偵字第二一七八０號卷第一二三頁），及羅一偉於偵查中供稱：「（問：他們〈指陳家樺〉的團隊是否為操作團隊？）……大概是在（九十四年）七月時公司副總（即李明朗）就開始起疑，因為陸續有二個客戶有反應這些狀況，一個叫張家瀛，一個叫紀美華，她們發現陳家樺有做假帳及假帳戶的情形……這二件事情是不正常，副總就懷疑有代客操作之行為，據我所知應該是副總瞭解。」等語（見他字第七九０二號卷第八十六、八十七頁），李敬明、羅一偉雖僅供稱：伊等「懷疑」陳家樺有代客操作云云，惟依陳家樺上開於第一審時所證（即：做出結論要陳家樺離職，但其他照舊等語）及其於原審時另證稱：九十四年七月底只是形式上離職，並非真的離職，伊還是繼續在做，九十四年七月二十幾日，紀美華打電話來公司，伊開假帳戶之事情就爆發了，當初李明朗是要伊離職，他就不把這件事爆出來，就不要再當公司營業員，一切照舊，也不通知客戶等語（見原審卷㈢第一八二、一八三頁），暨吳世寶等八位助理於上開偵查中之證詞（即：陳家樺於九十四年七月底離職後，一切照舊等語）；且陳家樺亦確係於九十七年七月二十八日申請離職（有上開離職申請單可證），而陳家樺於九十四年七月底離職後，仍在晶鼎公司繼續代客操作，直至九十四年十月間，陳家樺方以電話告知親友投資失利一事等情，亦為原判決所確認之事實（見原判決第八頁倒數第七至一行）；況以李敬明、李明朗、羅一偉身為陳家樺之主管，其三人對期貨交易甚為熟悉，而李明朗復親自瞭解紀美華、張家瀛之事件。足見李敬明、羅一偉上開所謂之「懷疑」，應係卸責之詞，李敬明、李明朗、羅一偉最遲似應於張家瀛、紀美華事件發生後，即已明確知悉陳家樺有代客操作一事，惟其三人既仍允許陳家樺依照離職前之模式，提供公司之辦公室設備、助理予陳家樺代客操作，亦未通知陳家樺之原有客戶，使該等客戶誤認陳家樺仍係晶鼎公司職員，其三人上開所為，主觀上是否無幫助陳家樺代客操作之犯意，並提供助力，亦非無疑。原判決對上開不利於李敬明、李明朗、羅一偉之證據，未予採納，並未說明理由，已有理由不備之違法；且原審未就檢察官起訴之犯罪事實（即李敬明、李明朗、羅一偉與陳家樺係違反期貨交易法之共同正犯），於社會基本事實相同之情形下，審究是否成立幫助犯，亦有調查未盡之違誤。㈡、原判決理由欄雖說明：「……根據證人陳家樺上開⑴之證詞，無論是警卷㈠第一三三頁之『富者恆富策略投資計畫書』，或者編號特十五之隨身碟中『富者交易策略－２』，均因欠缺兩頁，致陳家樺無法確認是否為陳家樺所稱，即九十一年給李敬明閱覽後，同意陳家樺推出之『富者恆富」代客操作計畫……再參以證人鄧永芳於警詢中稱『九十年十一月』至晶鼎公司開戶，直接委託陳家樺代客操作，當時陳家樺有提供一本『富者恆富』書面資料讓其過目等語……顯然陳家樺在九十年十一月間已經開始推銷所謂『富者恆富』之投資計畫，在九十年十一月間既已推出，何須於九十一年再讓李敬明過目該計畫……」等由，而認定李敬明並未同意陳家樺推出之「富者恆富」投資計畫（見原判決第五十一頁第七至二十五行）。惟原判決理由欄說明陳家樺於九十年十一月間即已開始推銷「富者恆富」之投資計畫等由，核與其事實欄認定「……（陳家樺）為吸引更多資金供其操作填補虧損並應付投資人出金需求，乃於『九十一年下半年』間推出『富者恆富策略投資計劃Ｉ』……等多種交易組合之代客操作方案……」（見原判決第五頁第十九至二十三行），不盡相符，已有理由矛盾之違誤。又觀鄧永芳於警詢時證稱：九十年十一月間認識陳家樺，她主動向伊介紹晶鼎公司所研發的一組商品，她說的商品是一套軟體，可以針對台灣證券期貨指數、摩根史坦利台灣指數結算時差做套利投資，伊乃於九十年十一月左右至晶鼎公司開戶投資，當初與該公司約定一套基本金額新台幣（下同）七十五萬，後來改為一百十萬，最近改為套利組合，僅收取原來保證金之百分之八十等語（見警卷㈥第二二五、二二六頁），可見鄧永芳於「九十年十一月」所投資者係「台灣證券期貨指數、摩根史坦利台灣指數」價差之套利投資（即原判決第三頁倒數第七行起所稱，陳家樺於八十八年九月間起在晶鼎公司所操作之期貨交易），而非「富者恆富策略投資計劃Ｉ」；另依鄧永芳於第一審時證稱：「（問：陳家樺是整份套利的書面資料提供給妳看嗎？）她有整理一本藍色的，但詳細內容我忘了，標題是『富者恆富』。」、「（問：妳記得是第幾代嗎？）我不知道還有分第幾代……」等語（見第一審卷㈤第九頁反面），鄧永芳亦僅證稱：陳家樺有整理一本藍色的，標題是「富者恆富」的資料給伊看等語而已，並未提及陳家樺係於何時提供。原判決認鄧永芳於九十年十一月間即已看過「富者恆富」之投資計畫，顯與卷內資料不符。再者，陳家樺於第一審時雖曾為原判決理由欄所引用之上開證詞，然參酌第一審當庭勘驗扣案編號特十五之陳家樺隨身碟存放資料之筆錄所載，陳家樺係供稱：「隨身碟資料夾『940811』下之『富者２相關資料』下『富者更富』下之『富者交易策略－２』為富者恆富之初稿（共十二頁），內容是否完整我不確定。」、「又前開隨身碟資料夾（000000）下『富者２相關資料』下『富者更富』下之『富者交易策略』內容是富者恆富第一代（共十八頁），內容齊全。」等語（見第一審卷㈤第二十七頁），足見陳家樺表示不確定內容是否完整者，係指共十二頁之「富者恆富初稿」部分，並非指上開共十八頁「富者恆富第一代」甚明。原審未予詳究，詎將陳家樺表示不明確係指「富者恆富之初稿」部分，誤為陳家樺所稱「富者恆富第一代」部分，亦有理由矛盾之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認此部分有發回更審之原因。又原判決就李敬明、李明朗、羅一偉被訴背信及偽造期貨交易人買賣報告書與月對帳單之行使偽造私文書部分（原判決第五十二頁以下理由欄
丙、肆之一及第五十九頁以下理由欄丙之伍部分），因檢察官認此部分犯行，與上開渠等被訴違反期貨交易法部分，有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
貳、上訴駁回部分：
一、檢察官就陳家樺、李敬明、李明朗、羅一偉、李淑華涉犯行使偽造私文書罪（詢證函部分）及李淑華涉犯期貨交易法部分之上訴，暨陳家樺就違反稅捐稽徵法部分之上訴：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告李淑華違反期貨交易法部分：依陳家樺於檢察事務官初詢時所供及李明朗於偵查中之供詞，足徵陳家樺所指晶鼎公司確有購進一套 TRADE STATION之操作軟體甚明（依陳家樺所供，該軟體係要讓營業員代客操作），則衡諸經驗法則及論理法則，晶鼎公司果真僅依客戶之指示，幫客戶下單交易而無代客操作情事，又何須花錢另行購入上開操作軟體供陳家樺等營業員使用，可見晶鼎公司確有代客操作之違法情事；觀諸行政院金融監督管理委員會九十四年十一月十七日金管證七字第０九四０００五四三六號處分書所載，陳家樺個人之客戶交易量即占晶鼎公司交易量平均約百分之二十五，甚至最高達百分之七十五，且晶鼎公司主要收入為手續費；另九十二年二月發生陳家樺以溫文卿假帳戶騙取林許素幸投資款，因林許素幸親以電話向晶鼎公司確認，得知竟將款項匯入溫文卿帳戶，致註銷溫文卿期貨交易帳戶等情，亦為原判決認定之事實，惟晶鼎公司之稽核李淑華竟從未對陳家樺為實質之查核；另據陳家樺於偵查、第一審之證詞及證人吳世寶等上開八位助理於偵查中之證詞，可知陳家樺離職後，仍可在公司原地點轉以客戶身分繼續從事相同業務，更可指揮吳世寶等八位助理繼續招攬期貨投資人，從事期貨經理事業，且被害人陳寶玉亦因此於九十四年八月十四日辦理開戶，若非身為稽核之李淑華對陳家樺違反期貨交易法一節知情參與，豈會仍任陳家樺繼續利用晶鼎公司場地、人員，對期貨投資人招攬業務。綜合上情以觀，李淑華有參與陳家樺違法為客戶從事代客操作一節，應可認定。原判決將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，且所為之判斷，又違反經驗法則及論理法則，自有不適用法則之違法。㈡、陳家樺、李敬明、李明朗、羅一偉及李淑華行使偽造私文書（即詢證函）部分：①依證人卓越於第一審之證詞，足見卓越等人縱同意僅在空白詢證函上簽名，金額部分則授權陳家樺填寫，亦係授權陳家樺填寫前因陳家樺以不實之期貨交易人買賣報告書及月對帳單矇騙，致誤信為真之不實金額，而非已遭虧空之帳戶實際金額，陳家樺既在其上填寫已遭虧空之帳戶實際金額，而生卓越等人已簽名確認同意帳戶實際金額之假象，自屬逾越卓越等人授權範圍之行為；況該詢證函係向客戶查詢之用，自非陳家樺有權製作之文書，則陳家樺於其上虛偽填寫非授權範圍內之帳戶實際剩餘金額，並寄回晶鼎公司行使，依上開說明，豈能謂無行使偽造私文書之犯行。原判決未審究卓越等人授權之真意及範圍，徒以卓越等人已事前授權陳家樺代填，遽謂無行使偽造私文書罪之適用，已有判決不適用法則之違誤。②依陳家樺於警詢、偵查中所供，陳家樺並無一語提及詢證函係其設計，且已填妥「帳戶餘額」（即實際剩餘金額）等語，乃原判決遽謂：參之陳家樺就詢證函係由何人設計一事，竟於偵訊中供稱：詢證函係伊設計，且已經「填妥帳戶餘額」云云，並據此認定陳家樺所證與調查不符，不足採信，亦有證據上理由矛盾之疏誤。③觀李淑華於第一審之證詞，李淑華僅表示設計出詢證函後之第二次會議，不確定羅一偉是否參加，但就羅一偉曾參加詢證函會議一節，則為肯認之表示；參以李明朗於第一審時證稱：在做詢證函之過程中，就詢證函之格式或是要填什麼內容時，羅一偉有參與討論等語，及李敬明於檢察事務官詢問時供稱：伊是請李明朗與羅一偉去處理確認函（即詢證函）細節等語。顯見羅一偉確已參加詢證函會議一節應無庸置疑，遑論羅一偉先後擔任晶鼎公司業務部經理及協理，就陳家樺爆發製作寄發假帳單之攸關公司信譽重大事件，豈會始終袖手旁觀，而不參與善後。原判決置李敬明、李明朗上開對羅一偉不利之證述不論，又未說明何以不採之理由，逕認羅一偉未參與針對陳家樺偽造買賣報告書而召開之會議，亦有理由矛盾及不備之違法。④據陳家樺於第一審之供詞，可見陳家樺就當時取得交給所指客戶簽名之詢證函並未蓋公司章一節，供述始終如一，核與李淑華於第一審時供稱：寄發給客戶的都是空白詢證函，原先伊收執的並沒有公司章等語相符；另觀九十七年三月二十五日第一審之勘驗筆錄所載，足見警卷所附詢證函之影本上蓋有晶鼎公司章，應係事後相關單位所為。乃原判決理由欄竟謂：李淑華於第一審準備程序稱公司寄出之詢證函是空白的，與陳家樺所述不同，經第一審當庭勘驗詢證函之回函原本，亦無陳家樺所稱詢證函上有蓋章等情，可見陳家樺關於詢證函之形成過程、內容，所述不實等由，而不採陳家樺之供證，顯與卷內證據資料不相適合，亦有理由矛盾之違法。⑤李敬明、李明朗、李淑華既已於九十四年八月二十二日發現陳家樺為掩飾交易虧損，而有抽換發假帳單之事，且羅一偉於檢察官訊問時亦稱：當時已有紀美華及張家瀛發現做假帳，而先後打電話到公司詢問餘額等語。則衡諸經驗法則及論理法則，果真意在查證陳家樺之實際違法情形，豈會僅就卓越等八名客戶寄發詢證函，而置其餘多數客戶帳戶之查證於不顧；且李淑華亦供稱：當時發現陳家樺抽換卓越等人之假帳單與實際帳面金額有高達四億餘元之落差，召開會議之目的係要確認公司寄發真正帳單後，客戶是否知道其帳戶真正淨值等語，李敬明於偵查中亦供稱：寄發詢證函係意在確認客戶是否了解本身帳戶餘額狀況等語。則渠等既有實際帳戶資料可供佐證，果寄發詢證函之目的係在確保客戶知道帳戶之實際真正淨值，亦應在寄發之詢證函內填寫帳戶實際金額，以達確保客戶知悉帳戶實際真正淨值，方與經驗法則及論理法則相符。惟依李淑華於第一審時證稱：設計好的詢證函當初有載明九十四年八月底淨值的金額欄，給客戶勾選，李敬明有看，李明朗提出金額欄要空白的建議，李敬明就裁示依李明朗建議等語，暨第一審卷所附者均係未填載金額之空白詢證函以觀，陳家樺於第一審所供：當時開完會的結論是填寫金額要客戶勾選，伊忘記是請羅一偉傳話或是打電話給李明朗說如果是這樣子，伊就沒有辦法拿到客戶親筆簽名的確認函，李明朗對伊質疑是，就算是金額欄是空白的話，伊有辦法拿到客戶之簽名，伊說有辦法，如果只寄八位就有辦法，所以最後拿到就是金額欄空白的詢證函，是羅一偉拿給伊的，後來羅一偉又跟伊說格式有改變，說李淑華要求要蓋公司章，伊有去找李明朗，伊跟他說伊已經拿到客戶親筆簽名並有正確金額的詢證函，現在改格式，伊就沒有辦法保證還拿得到，李明朗即再找李淑華，最後定案的格式是沒有蓋公司章的詢證函，公司的目的係要確保客戶已經知道自己有多少錢，假帳單的事件與公司無關等語，即與事理相符，且渠等寄發詢證函之真意係在使晶鼎公司與假帳單事件脫離關係。乃原審未詳予論斷，即於理由欄說明若果晶鼎公司管理經理階層之人與陳家樺有共犯關係，怎會在寄發九十四年八月份之對帳單後之同年九月七日，主動發詢證函予客戶，何以堅持發詢證函？自不宜以詢證函就保證金餘額一欄空白且只選定八名投資客戶發詢證函，逕行推認係李敬明、李明朗及羅一偉與陳家樺勾串，刻意將金額欄空白，由陳家樺自行擺平客戶，以免陳家樺開假帳戶及代客操作失利之事曝光，進而揭露其等共犯之罪行等由，亦有認定事實不依憑卷內證據之違法，及採證違反經驗法則及論理法則之誤。⑥至陳家樺所供：每個客戶伊都給兩張詢證函，第一張伊會填客戶認知的金額，第二張則是金額空白，客戶簽二份等語，固與卓越於第一審時證稱：陳家樺快遞詢證函給伊包括伊之客戶好像六份，都是空白，陳家樺並無在伊面前將淨值填上等語，略有出入。惟依證人張家瀛於警詢時證稱：是陳家樺在九十四年八月到伊家親拿詢證函及變更文件申請書給伊簽收，非公司寄給伊等語，足證確有陳家樺所供親拿詢證函交客戶簽名之事；再觀卷附陳桂蓮等八人之詢證函上聲請人欄之簽章，均係彼八人所親自簽蓋；且其上所載金額又均為各帳戶之實際金額，而非各因陳家樺之假帳單誤導所認知之不實金額等情以觀。可知警詢卷所附之詢證函，顯係陳家樺先使各該客戶於空白詢證函上簽名，再自行填上未經授權之實際金額後寄回公司，而非晶鼎公司寄出之詢證函甚明。另從李敬明、李明朗、李淑華均稱陳家樺並未參加詢證函會議等情以觀，則苟非李敬明、李明朗或羅一偉另將詢證函交由陳家樺使用，陳家樺又豈能完成先親交客戶在空白詢證函上簽名，再自行填上帳戶實際金額後寄回公司，以製造客戶知悉帳戶實際金額，且無異議之假象之舉，益見陳家樺所供各節與卷證資料相符。乃原審未命陳家樺與卓越對質查證其二人所述何以有出入，又未詳究是否因卓越之記憶有誤，抑或陳家樺因籠統說明，致有互不一致之誤會，且就上開明顯之各該不利證據，漏未詳予論斷剖析，復未說明張家瀛上開證述何以不足以採信之理由，遽認陳家樺上開所供全不可採信，而為有利於李敬明、李明朗、羅一偉、李淑華之判斷，亦有違反經驗法則及論理法則、併理由不備之疏誤等語。陳家樺上訴意旨（就違反稅捐稽徵法部分）略稱：伊並無前科，且真心悔過，請給予機會，重新量刑等語。
（一）、檢察官就李敬明、李明朗、羅一偉、陳家樺、李淑華（
下稱李敬明等五人）涉犯行使偽造私文書罪（詢證函部分）及李淑華涉犯期貨交易法部分之上訴：
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。本件公訴意旨認李敬明等五人涉犯行使偽造詢證函，及李淑華涉嫌與陳家樺、李敬明、李明朗、羅一偉涉犯非法經營期貨經理事業，因認李敬明等五人犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌，李淑華另犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪嫌云云。原審經審理結果，認李敬明等五人此部分犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審論處李敬明、李明朗、羅一偉、陳家樺共同連續犯行使偽造私文書罪刑之判決，改判諭知李敬明、李明朗、羅一偉、陳家樺此部分無罪；暨維持第一審諭知李淑華無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果，及無從為被告有罪確信之得心證理由。檢察官上訴意旨雖指摘原判決此部分違法，然按：㈠、刑事妥速審判法於九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一年即一００年五月十九日施行，該法第九條規定：「除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：⑴、判決所適用之法令牴觸憲法。⑵、判決違背司法院解釋。⑶、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。」此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制規定之特別法，自應優先適用。本件原判決係於一００年八月七日駁回檢察官關於李淑華在第二審之上訴，檢察官不服原判決，提起第三審上訴，已在刑事妥速審判法第九條施行後，其得提起上訴之理由，雖應受該上開特別規定之限制，惟檢察官係以原判決違背本院四十四年台上字第一九二號、五十三年台上字第二０六七號及七十三年台上字第五六三八、五八七四號判例為理由，符合刑事妥速審判法第九條之上訴要件，合先敍明。㈡、李敬明、李明朗、羅一偉、陳家樺、李淑華涉犯行使偽造私文書（即詢證函）部分：刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無製作權人捏造他人名義製作該文書為構成要件，若行為人對此種文書本有製作之權，縱令其製作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於刑法第二百十五條之規定，應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪（本院三十一年上字第二一二四號判例參照）。依陳家樺於第一審時證稱：寄詢證函就是希望拿到客戶親筆簽名，又認為虧損係合理之單子等語，李明朗於第一審時證稱：伊建議詢證函之淨額欄應該空白，是希望九十四年八月底客戶看到報告書時，可以根據正確之對帳單知道自己實際上淨值是多少等語，及李淑華於第一審時證稱：假帳單發生後，李敬明有召開會議，目的在確認公司寄發真正帳單後，客戶是否知道其帳戶真正淨值，當時李明朗提議將金額空白，他說要客戶自己填，才能確保買賣報告書之真正淨值等語；參以卷附之八份詢證函，其內容為：「一、台端九十四年八月買賣交易，本公司業於九十四年九月五日寄發……」等語，而其附件之詢問事項則為：「一、○（此表示空白處，由收件人填寫，下同）年○月份 □（此空格為勾選用，下同）國內、□國外買賣對帳單，□已或□未收悉。二、對所列之期權清算值□國內為（○○○）元整、□國外為（○○○）元整。」等節。是原判決認定晶鼎公司於九十四年八月二十三日爆發陳家樺之假帳單事件後，寄發詢證函予客戶之目的，係要確認客戶收受晶鼎公司寄發九十四年八月份之買賣對帳單後，是否確實瞭解其帳戶內之實際淨值究為多少，核與證卷資料相符，並無違誤。又檢察官上訴意旨雖援引卓越於第一審之證詞，敍稱：陳家樺表示公司要稽核還是會計師查帳，需要伊等填詢證函，因信任陳家樺之故，伊等即在空白詢證函上簽名，沒有勾選欄位，也沒填寫金額，因為陳家樺說會幫伊等弄，其他客戶也是如此等語，認定卓越等人縱同意僅在空白詢證函上簽名，金額部分授權陳家樺填寫，亦係授權陳家樺填寫前因其以不實之期貨交易人買賣報告書、月對帳單矇騙，致誤信為真之不實金額，而非已遭虧空之帳戶實際金額，陳家樺既在其上填寫已遭虧空之帳戶實際金額，而生卓越等人已簽名確認同意帳戶實際金額之假象，自屬逾越卓越等人授權範圍之行為等情。然觀上開詢證函之內容，其所欲查詢者，係卓越等八人收受晶鼎公司寄發之九十四年八月份買賣對帳單後，是否確知渠等帳戶內之真正淨值；且依卓越上開所證，陳家樺當時係表示「公司要稽核或會計師要查帳」等情，既係要稽核或查帳，顯不可能填載陳家樺前因矇騙卓越等八人而虛偽告知之不實帳戶淨值，豈能因卓越等八人信任陳家樺，未詳予閱讀詢證函之內容，即在其上簽章，交由陳家樺乙節，遽認卓越等八人係授權陳家樺填寫渠等遭陳家樺矇騙之不實金額。原判決以該詢證函係為查詢卓越等八人是否知悉渠等帳戶之真正淨值而寄發，且陳家樺復經卓越等八人之授權，而填載帳戶內之真正淨值，因而認定李敬明等五人並無行使偽造私文書罪，自無上訴意旨所指摘適用法則不當之違法情形。至於上訴意旨指稱原判決就詢證函係由何人所製作、詢證函形成之過程與內容、寄發詢證函之真意等節所為之證據取捨及事實認定，有違經驗法則、論理法則，併理由矛盾、不備或調查未盡之違法情形等情，不論是否有當，均不影響原判決認定晶鼎公司寄發詢證函之目的，係要確認客戶是否知悉渠等帳戶內之真正淨值，且陳家樺確有經卓越等八人授權而填載詢證函內容之結果，檢察官執此與判決本旨無關之枝節，指摘原判決違法，亦非適法上訴第三審之理由。㈢、李淑華違反期貨交易法部分：原判決以：①依晶鼎公司各部門主要職掌表所示，公司營運、客戶帳戶風險管理、風險控管、費用結算、客戶開戶及徵信審核等事項，非屬稽核之業務範圍，與總經理負責有關期貨經紀及其他營運等事項，業務部負責接受客戶委託將委託單下至交易所進行各項交易及客戶帳戶風險管理，交易部負責將客戶委託輸入或傳達買賣交易資訊至交易所及風險控管，行政管理部結算科負責客戶期貨交易保證金之管理與國內外期貨交易所結算保證金之控管及手續費、佣金暨其他進行期貨交易必須費用之支付及收取，法人部負責開戶文件之整理歸檔及開戶資料之徵信與審核等，各有不同職掌分工。②觀之證人即晶鼎公司前任稽核蔡曉玲於檢察事務官詢問及第一審時證稱：就稽核工作內容，實無法判定陳家樺在晶鼎公司有無從事代客操作，稽核不會保管客戶交易明細資料，從辦公室無法知悉陳家樺下單狀況，亦不會知道陳家樺之業務總量，稽核報告中沒有損益狀況或交易量，在稽核作業過程無從發現，也查不出營業員有無代客操作情形，伊在本案發生前不知道陳家樺有使用假帳戶情事，而針對註銷溫文卿帳戶部分，伊只會查流程，註銷帳戶應是客戶來註銷，註銷帳戶後若有人匯入款項，也只結算單位能知悉，稽核無權管理出金作業，另開戶文件之查核，係依據開戶人員交付之郵件資料，審核是否文件確已寄出，不會向客戶個人確認，在伊任職間無法判定陳家樺有從事代客操作，因稽核工作不包括查核客戶買賣損益或虧損狀況，且查核作業也看不到這方面資料，公司所推業務如果不符合期貨交易法規定，依稽核作業是查不到，這是由業務主管核准，不會經過稽核，稽核是屬於事後查核等語，足認稽核一職，係就公司規定範圍內之事項，執行事後查核工作；參以陳家樺於第一審時亦供稱：「富者恆富」計畫係伊個人推出，公司稽核不會知道等語，足證李淑華對於陳家樺私下從事代客操作及偽造假對帳單、期貨交易人買賣報告書等行為，實無從於查核過程知悉。③陳家樺於警詢時雖供稱：蔡曉玲於九十三年二月轉任晶鼎期貨經理事業之稽核，並由李淑華接任，李淑華的丈夫孫偉飛原為晶鼎公司業務部協理（是他教伊如何代操），故李淑華對伊的狀況十分了解等語，惟李淑華究如何對陳家樺之狀況「十分了解」，其真意如何，陳家樺並未說明，且除該次陳述外，陳家樺未曾再有任何相關指證，尚不得以陳家樺供稱：李淑華之夫孫偉飛教授代客操作（按李淑華否認此事，亦無證據證明陳家樺此部分所述屬實），即推測或擬制李淑華必然知悉陳家樺有從事代客操作行為，更遑論有何犯意聯絡及行為分擔之情事。另陳家樺於第一審時雖另證稱：九十四年七月份紀美華被開假帳戶事件，李淑華亦知情云云，惟紀美華被開假帳戶事件後，係羅一偉、陳家樺、李明朗與紀美華至晶鼎公司旁「藍園咖啡店」協調，李淑華並未參加，也無證據證明李淑華事前知悉此事，縱令李淑華在爆發弊端後知情，亦無由據以推認李淑華就陳家樺上開違法操作事端知情並且參與。至陳家樺於第一審時又證稱：變更代理人文件流程是送到結算部，稽核李淑華「一定會知道」云云，則純屬陳家樺個人臆測之詞，不足為李淑華不利之認定，此外又查無其他證據足以證明李淑華涉犯此部分犯行等由，因認不能證明李淑華此部分犯罪。已依據卷內資料，詳予說明其所憑之證據及認定之理由，核屬原審採證認事職權之適法行使。檢察官上訴意旨就原判決此部分論斷有何違背法令之處，並未具體指摘，猶執前詞，依憑己見，任意指為違法，亦非合法上訴第三審之理由。衡以前開說明，檢察官就李敬明等五人涉犯行使偽造私文書罪（詢證函部分）及李淑華涉犯期貨交易法部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
（二）、陳家樺違反逃漏稅捐罪部分：本件原判決綜合全部卷證資料，認陳家樺有其事實欄二該部分所載逃漏稅捐犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處陳家樺犯稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪（共三罪，每罪均處有期徒刑六月，均減為有期徒刑三月）。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。陳家樺上訴意旨雖指摘原判決量刑過重等語，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已以陳家樺之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾法定刑度，亦無濫用權限，核屬原審量刑職權之適法行使，並無上訴意旨所指摘量刑過重之違法情形。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又此部分係以上訴不合法，從程序上予以駁回，陳家樺請求本院從輕量刑，無從審酌，併予指明。
二、檢察官就李敬明涉犯幫助逃漏稅捐罪及劉覺犯幫助逃漏稅捐罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件李敬明、劉覺因違反期貨交易法等罪案件，就檢察官起訴李敬明涉犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪及原判決就劉覺犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪，論處罪刑部分，其法定最重本刑為有期徒刑三年，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，均屬不得上訴於第三審法院之案件。是原判決就李敬明涉犯此部分罪嫌，不論有無檢察官上訴意旨所指摘有已受請求事項而未予判決之違誤（原判決理由欄說明應為無罪諭知，主文欄則未諭知），亦不得提起第三審上訴。檢察官猶就李敬明、劉覺此部分提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 八 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 吳 燦法官 葉 麗 霞法官 吳 信 銘法官 蔡 名 曜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 九 月 五 日
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