最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四六一○號上 訴 人 柯富程選任辯護人 陳貴德律師
張志新律師林益輝律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年五月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第一二六五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一七五七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人柯富程上訴意旨略稱：㈠、被害人Ａ女、Ｂ女（真實姓名年籍資料均詳卷附對照表）指訴各情前後不一，並與相關證人之證詞不符，且依原判決援引Ａ女於檢察官偵查中證稱：「……之後到了學校午睡完後的下課鐘聲響起『後』，老師才罷手，老師就說我可以回去了」及於第一審審理中證稱：「……打鐘『以後』被告就叫我先回去，我就先回去。」等情，足徵民國九十六年十一月十五日，Ａ女係於午休結束鐘響（指下午一時十分）後，即離開學校體育器材室，乃原判決竟認Ａ女係於當日午休結束，下午第一堂課上課鐘響（指下午一時二十分）後，方離開學校體育器材室，並據以認定Ｌ老師（姓名年籍資料詳卷）之證詞可採。Ａ女、Ｂ女之證詞均有明顯瑕疵，原判決逕採渠等供述各情為判決之依據，於法有違。㈡、依據證人Ｅ女（姓名年籍資料詳卷）於第一審審理中之證詞，足見Ａ女並非如原判決所認，係平日在校表現良好之學生，Ａ女係因不滿上訴人而為不實之指控。依據Ａ女相關供述之內容，足見其就於九十六年十一月十五日，遭上訴人強制猥褻之事，僅曾告知平日與其甚少互動之Ｂ女，其行為舉止顯與常情有悖，其相關證述各情並非事實。原判決論斷未成年之Ａ女、Ｂ女，不可能無端報復誣陷上訴人等情，與現今社會之複雜情況有違，且Ａ女、Ｂ女說出遭強制猥褻之情節，亦與常情有違，尚難遽以採信。上訴人曾聲請函調Ａ女、Ｂ女歷年之生活輔導紀錄，查明渠等之行為舉止是否異常，而有設詞誣陷上訴人之可能。乃原審就上開各情未詳細斟酌調查，逕依Ａ女、Ｂ女不實之證言，即認上訴人有對渠等為強制猥褻之犯行，於法有違。㈢、依原判決事實之認定記載，上訴人對Ａ女、Ｂ女為強制猥褻方式不同，其所為之認定顯與常情有違。原判決認定上訴人對Ｂ女為強制猥褻犯行部分，現場另有Ｋ工友（姓名年籍資料詳卷）在場，且當日因有活動而進出之人員甚多，衡情上訴人顯無對Ｂ女為強制猥褻之可能。依據Ｋ工友相關證述之內容，固不能認Ｋ工友在場時之視線，從頭至尾始終盯住上訴人及Ｂ女，然其與上訴人及Ｂ女同在體育器材室內，衡情Ｂ女若驟遭上訴人為強制猥褻，其當有驚嚇尖叫逃避之直接反應，則上訴人是否有可能不畏Ｋ工友發現，仍肆無忌憚對Ｂ女為強制猥褻犯行之可能，非無疑義。況Ｋ工友與上訴人及Ｂ女同處一室，上訴人苟有對Ｂ女為強制猥褻之犯行，衡情Ｋ工友亦無不發現之可能。乃原審未詳細斟酌上情，逕認Ｋ工友相關證述各情，並不能為有利於上訴人之論斷，於法有違。㈣、對照Ｂ女與Ｋ工友之相關證詞，上訴人究在何處幫Ｂ女擦水漬，渠等二人所證述之地點不同，則Ｂ女之證詞是否屬實，非無疑義。依據Ａ女同學好友信中之記載，Ａ女於九十六年十一月十五日，自體育器材室回來後並沒有異狀，足見上訴人並無對其為強制猥褻之犯行。依據Ｒ護士（姓名年籍資料詳卷）相關證述各情，足徵Ａ女在健康中心時極為緊張恐懼，乃原判決竟論斷Ａ女並非第一次打破玻璃，且Ａ女之個性較強悍，其豈會因第二次打破玻璃而驚嚇。Ａ女之個性既較強悍，其豈有容忍上訴人對其強制猥褻之理。Ａ女在醫護室及其嗣後返回教室，前後之神色有所不同，係屬Ｌ老師個人主觀之認知，Ｌ老師之相關證詞並無足取。上訴人於九十六年十二月四日，因欲對Ａ女進行追蹤輔導，當然需令其他不相關之人先行離去，上訴人之舉止並未違反常情。乃原判決對上開各情未詳予斟酌，復未查明上訴人於九十六年十二月四日案發時，究係坐在電腦桌旁，抑係坐在沙發處，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈤、上訴人就性別平等委員會（下稱性平會）之調查報告，已爭執其證據能力，而「性別平等教育法」並非刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由中，所列載得作為證據之特別規定，又本件性平會所為之調查筆錄、相關調查佐證資料及調查報告等卷證資料，究係依刑事訴訟法何條項之規定得作為證據，原判決並未為論述說明，復未依上訴人聲請調取性平會調查時之詢問錄音光碟，即逕採性平會之相關調查資料，為不利於上訴人之認定。另依證人Ｑ女、Ｕ女（姓名年籍資料均詳卷）之證詞，及上訴人提出於原審之照片，暨原審履勘現場時所拍攝之照片，Ｑ女、Ｕ女等確能清楚看見體育器材室內之狀況，乃原判決竟論斷Ｑ女、Ｕ女無法清楚看見Ａ女手部之細部活動。依上訴人、證人Ｋ工友供述各情，及證人楊○○（名字年籍資料詳卷）於性平會之調查報告，足見Ｋ工友並非背對上訴人，乃原審判決竟認定Ｋ工友係背對上訴人。Ｌ老師或證稱Ａ女回來時有驚嚇之表情，或又稱Ａ女回來時是面無表情，其證詞前後不一，不得採為不利於上訴人認定之依據。原審就上情俱未詳予斟酌，其相關論述說明各情，均於法有違。㈥、依Ａ女、Ｌ老師、Ｑ女相關供述各情以觀，Ａ女於九十六年十一月十五日案發後，究於何時返回教室上課尚屬不明，乃原審就上情未詳予斟酌調查，即逕認Ｑ女相關證述各情，並不能為有利於上訴人之論斷。依Ｕ女、Ｑ女相關證述各情，足見上訴人並無對Ａ女為強制猥褻之犯行，乃原判決竟認Ｕ女、Ｑ女之證詞，並不能為有利於上訴人之論斷。依證人Ｒ護士之證詞，足見上訴人係於午休時間將Ａ女帶離健康中心，然Ａ女卻對其離開健康中心之時間支吾其詞，另參照證人余○○（名字年籍資料詳卷）在性平會調查時之陳述，則上訴人與Ａ女於九十六年十一月十五日，究係何時至體育器材室不明，而上情攸關上訴人於該日，是否有對Ａ女為強制猥褻之犯行，乃原審就上情未為斟酌調查，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈦、Ｂ女相關供述各情前後矛盾，且Ｋ工友並為有利於上訴人之證述，乃原審就相關各情未詳予斟酌釐清，即逕認上訴人於九十六年十二月一日，有對Ｂ女為強制猥褻之犯行。Ａ女就上訴人是否有按壓其胯下或大腿兩側，前後供述顯然矛盾，乃原審就相關各情未詳予斟酌釐清，即逕為不利於上訴人之認定。依Ｊ老師、Ｇ男（姓名年籍資料均詳卷）及Ａ女相關供述各情，足見九十六年十二月四日中午，陸續有人進出體育器材室，且人員進出之時間相隔甚短，則上訴人豈有不怕他人發現，而對Ａ女為強制猥褻之可能。參照證人Ｆ女（姓名年籍資料詳卷）、Ｋ工友於性平會調查時，所繪之體育器材室內略圖，及記載九十六年十二月一日案發時，相關人員在體育器材室之位置等情，Ｋ工友並始終為有利於上訴人之證述，足見Ｂ女證述Ｋ工友當時所在位置等相關事實，均非事實。證人Ｇ男與Ｊ老師於性平會調查時，所繪相關人員在體育器材室之位置圖，二者大致相符，參照Ｊ老師相關證述各情，足見Ａ女指稱上訴人於九十六年十二月四日案發時，係坐在電腦桌之椅子上對其猥褻，並非事實。乃原審就上開各情未詳予斟酌，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈧、Ａ女、Ｂ女證稱遭上訴人強制猥褻之情節，二者大致相符，另參照Ａ女、Ｂ女相關供述各情，足見渠等二人就證詞內容曾有聯繫，渠等不利於上訴人之證言，並非事實。依Ｕ女、Ｑ女相關證述各情，足見渠等二人於九十六年十一月十五日，確曾至體育器材室，渠等二人證述各節，應係事實。上訴人於九十六年十一月十五日案發時，究竟有無撫摸Ａ女腹部，Ａ女相關證述各情前後不一，且Ａ女亦未證稱上訴人曾摸其大腿內側，其不利於上訴人之證詞，並非事實。依Ａ女相關證述各情，上訴人於九十六年十二月四日案發時，既以雙手抓住Ａ女雙手放在桌上，則上訴人如何以另一隻手對Ａ女為強制猥褻？況進出體育器材室之人員甚多，上訴人豈有在上述情形下，對Ａ女強制猥褻達三至四分鐘之可能。依Ｂ女相關證述各情，其袖子、大腿均有嘔吐物，則上訴人於為其擦拭大腿處之嘔吐物，亦有可能不小心碰觸及該處，而Ｂ女亦證稱：「我感覺時間沒有很久」等情，足見上訴人並無對Ｂ女為強制猥褻之犯行。乃原審未詳細斟酌上開各情，逕認上訴人有對Ａ女、Ｂ女為強制猥褻之犯行，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於下列事實發生時係台中市○○國民小學（學校名稱詳卷）某班級之導師，明知其班上之Ａ女、Ｂ女均係未滿十四歲之孩童，㈠、Ａ女於九十六年十一月十五日，因與同學追逐打破玻璃致同學受傷送醫，上訴人於同日中午，在該校之體育器材室內，向Ａ女告稱：打破玻璃門須賠償新台幣（下同）五百元，或將上情告知Ａ女之父母等語，Ａ女聽聞後哭泣不已，乃上訴人見狀即藉以衛生紙擦拭Ａ女眼淚之機會，違反Ａ女之意願，以一手捉住Ａ女之手臂，以另一手之手背隔著Ａ女之外褲，觸摸Ａ女之下腹、下體及大腿內側等處，Ａ女因受驚嚇而以身體退後之方式為反抗，上訴人即喝令Ａ女不要反抗並將其拉回原處，續以前開方式對Ａ女為強制猥褻得逞。㈡、Ｂ女於九十六年十二月一日上午，因嘔吐至上開體育器材室之洗手台清洗，上訴人基於強制猥褻之犯意，先請陪同Ｂ女在場之三名女同學離去後，即要Ｂ女至其電腦桌側，以右手持衛生紙假意吸乾Ｂ女衣袖之水漬，旋即違背Ｂ女之意願，以左手手指朝上隔著Ｂ女外褲頂住其下體，Ｂ女因受驚嚇而以身體後退之方式為反抗，但上訴人於強行拉回Ｂ女後，續以上開方式對Ｂ女為強制猥褻得逞。㈢、上訴人於九十六年十二月四日中午，基於對Ａ女為強制猥褻之犯意，先行支開與Ａ女同至體育器材室打掃之四名男同學後，假意詢問Ａ女是否仍有在教室追逐之行為，並違反Ａ女之意願伸手抓住Ａ女之手，復以另隻手之手背隔著外褲觸摸Ａ女下體，Ａ女因畏懼上訴人係其導師而不敢出聲，但因受驚嚇而以緊縮小腹之方式為反抗，上訴人不顧Ａ女之反對，以此方式對Ａ女為強制猥褻得逞等情。因而撤銷第一審關於上開㈡所示部分之判決，就該部分改判論處上訴人對於未滿十四歲女子犯強制猥褻罪罪刑；另維持第一審關於上開㈠、㈢所示部分，論處上訴人對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪二罪罪刑之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人有前揭㈠、㈡、㈢所示之犯行，業據Ａ女、Ｂ女於第一審審理中證述甚詳，參酌上訴人供承：伊於九十六年十一月十五日，曾請Ａ女到體育器材室，及於九十六年十二月一日，Ｂ女曾至體育器材室清洗衣袖，暨於九十六年十二月四日，Ａ女與四名同學至體育器材室打掃，嗣該四名同學先行離去，僅Ａ女留在體育器材室等相關事實。證人即代課老師Ｌ女證稱：午休結束的時間是下午一時十分，伊於九十六年十一月十五日下午一時二十分，開始上下午第一堂之健康課時，Ａ女還沒有回來，……Ａ女回來的時間應該是在上課後超過十分鐘以上的時間，……伊有特別注意Ａ女的反應，當時Ａ女有驚嚇的表情，……Ａ女平日對上訴人並無埋怨之詞等情。另依證人Ｊ老師相關證述各情，Ｊ老師於九十六年十二月四日中午，離開體育器材室時，Ａ女仍與其他同學一起打掃中，而於Ｊ老師間隔約四至五分鐘再返回該處時，打掃工作已結束及其他同學均先行離去，獨留Ａ女與上訴人在體育器材室內，堪認上訴人係趁Ｊ老師離開體育器材室，即支開參與打掃之其他同學，而上訴人何以急於支開其他參與打掃同學，其行為舉止顯隱含有不良動機。又國小學生之Ａ女、Ｂ女與擔任導師之上訴人間，具有強烈依附及服從關係，依Ａ女、Ｂ女之相關資料顯示，渠等二人平日表現良好，並無性格特異等情形。依證人Ａ女、Ｂ女、Ｅ女、Ｇ男之證詞，足見上訴人平日對待Ａ女、Ｂ女，與上訴人對待班上其他同學相同，並未有差別待遇或其他特殊之情況等情以觀，堪認Ａ女、Ｂ女顯無設詞誣陷上訴人之必要，渠等不利於上訴人之指訴各情，係屬事實。此外，復有Ａ女、Ｂ女在體育器材室之位置及配置圖、Ａ女及Ｂ女輔導資料紀錄表影本、Ａ女及Ｂ女年籍資料、Ｅ女心靈留言板資料等附卷可資佐證。㈡、上訴人雖執Ａ女之學校生活輔導紀錄等，辯稱：Ａ女個性較強悍，且其狀況頗多，平日表現並非良好云云，然依相關事實之經過情節以觀，Ａ女平日與同學間如何相處，並不代表Ａ女會以違逆之態度對待擔任其導師之上訴人。又本件上訴人為上開犯行遭發現，係因Ａ女、Ｂ女於遭上訴人強制猥褻後，先後將上情告知Ｅ女及Ｆ老師，嗣Ｅ女在校內之心靈留言板上，自行隱諱提及上情而被發現等情，業據Ｅ女及Ｆ老師證述明確，足徵Ａ女、Ｂ女並無舉發或報復上訴人之意。上訴人辯稱：Ａ女、Ｂ女不利伊之指訴，係出於報復之動機云云，並無足取。㈢、證人即學校Ｋ工友雖證稱：上訴人於九十六年十二月一日幫Ｂ女擦拭時，前後十五秒之時間伊都緊盯著，上訴人並無對Ｂ女為不雅之動作等語，然參照證人Ｋ於第一審審理中其餘證述各節以觀，足見證人Ｋ之證詞前後矛盾，且依證人Ｋ於原審審理中所供述之內容，Ｋ工友並非全程觀看或關注上訴人與Ｂ女間之互動，亦堪認證人Ｋ於第一審審理中有利於上訴人之上開證詞，並不能為有利於上訴人之論斷。證人Ｊ老師雖證稱：九十六年十二月四日中午，伊回到體育器材室時，看到其他同學已離去，而上訴人坐在沙發上，與站在其左前方之Ａ女講話，講完後Ａ女即離去等語，然Ｊ老師僅看到其中部分過程，並非全部，且參照Ｊ老師其餘相關供述各情，其上開證詞之可信性甚低，其證詞之內容亦與常情有悖，該有利於上訴人之證詞，並不能為有利於上訴人之認定。㈢、證人Ｑ女雖證稱：伊於九十六年十一月十五日午休後下課時間，去體育器材室看到Ａ女站在沙發前面，搓著她的雙手等語，然證人Ｑ女之證詞前後不一，且與常情有悖，並與證人Ｕ女之證言不相符合，又依證人Ｌ老師之證詞，足認證人Ｑ女證述各情並非事實，另依原審至現場履勘所拍攝照片顯示之情形，及原審至現場履勘調查比對結果，堪認證人Ｑ女上開證詞尚難遽加採信，證人Ｕ女之證詞亦不能為有利於上訴人之論斷。依證人Ｒ護士及證人Ｌ老師之證詞，堪認上訴人辯稱：Ａ女於九十六年十一月十五日，是因為打破玻璃之故，而出現驚嚇之表情，並無可取。依證人即Ａ女母親Ｔ女（姓名年籍資料詳卷）之證詞，足見上訴人辯稱：伊於九十六年十二月四日中午，是想要把Ａ女打破玻璃的事告訴Ａ女家長，伊是作追蹤輔導云云，並非事實。證人Ｇ男所證述之內容並非明確，不能採為有利於上訴人認定之依據。因認上訴人確有前揭犯行，而以上訴人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、按供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決已說明Ａ女、Ｂ女之證詞，何以堪以採信之理由等情明確。又原判決援引Ａ女於檢察官偵查中證稱：「……（九十六年十一月十五日）之後到了學校午睡完後的下課鐘聲響起『後』，老師才罷手，老師就說我可以回去了」及於第一審審理中證稱：「……（九十六年十一月十五日）打鐘『以後』被告就叫我先回去，我就先回去。」（見原判決第二十五頁第二十四行至第二十六頁第二行）等情，與Ｌ老師證稱：「……（九十六年十一月十五日）午休結束的時間是下午一點十分，一點二十分是上下午第一堂課，當時Ａ女還沒有回來，我就繼續上健康課，中途Ａ女就回來……」（見原判決第二十五頁第十至十二行）等節，其時間順序並無矛盾不符之處，且Ａ女於九十六年十一月十五日下午，究於下午一時十分或一時二十分離開體育器材室，及於何時返回教室上課，係犯罪行為完成後之事，並不影響原判決所為此部分犯罪事實之認定。縱認原判決就其餘相關供述證據，未逐句說明其為如何斟酌取捨之理由，及原判決相關行文或間有未臻完足之處，而有微疵，然上情俱於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款定有明文。原判決已說明Ａ女、Ｂ女並未設詞誣陷上訴人，所依憑之證據及理由等情甚詳，即認並無再調閱Ａ女、Ｂ女歷年生活輔導紀錄之必要。況審判期日經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均答稱「沒有」，有卷內筆錄可查（見原審卷第三宗第十頁背面至第十一頁）。原判決縱漏未說明何以並無調閱Ａ女、Ｂ女歷年生活輔導紀錄之必要，致有瑕疵，但與判決之結果無影響，即不得據為上訴第三審之理由。㈢、原判決已說明經參酌相關各情，堪認Ａ女證稱：其他同學離開後，上訴人係坐在電腦桌前，伊則站在旁邊等情，相對於Ｊ老師證稱：上訴人係坐在沙發上，輔導站著的Ａ女等語，較為可信，且較合於一般人之慣性（原判決第二十二頁第三十行至第二十三頁第二行）等情明確。上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指摘原審就上情未為調查說明，於法有違云云，並非適法之第三審上訴理由。㈣、當事人聲請調查之證據如事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，雖屬違法，但此項訴訟程序之違法，必須所聲請調查之證據確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據」相當，而為當然違背法令，始得為上訴第三審之理由。因之，此項「調查之必要性」，上訴理由必須加以具體敘明，若其於上訴理由狀就此並未敘明，而依原判決所為之證據上論斷，復足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，即於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自仍應認其上訴為非合法（本院七十一年台上字第三六○六號判例參照）。又當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款定有明文。上訴人之選任辯護人於原審，雖於準備程序期日以言詞請求「調兩性平等委員調查時所詢問證人之錄音光碟」（見原審卷㈠第四十七頁），但未具體陳明聲請調取該錄音光碟與待證事實之關係。而原判決已說明：⑴「證人Ａ女、Ｂ女、Ｅ女、Ｆ老師、Ｌ老師在性平會調查中所為之陳述，為被告以外之人審判外所為陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，而被告於原審（指第一審）及本院（指原審）行準備程序時已就上開供述之證據能力提出爭執，主張無證據能力，經審酌該陳述之內容，並考量Ａ女、Ｂ女、Ｅ女、Ｌ老師於原審（指第一審）審理時，證人Ｆ老師於偵查中經傳喚到庭具結作證內容與性平會調查中所為陳述，並無不符，認Ａ女、Ｂ女、Ｅ女、Ｆ老師、Ｌ老師於性平會調查時之陳述，尚非為證明本件犯罪事實之存否所必要者，而與刑事訴訟法第一百五十九條之二所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，應認不具證據能力（見原判決第五頁第三行至第十四行）。」⑵「檢察官、被告及辯護人於原審（指第一審）審理程序中，對於證人Ｇ男、Ｊ老師、Ｋ工友於性平會調查中所為陳述均同意作為證據，被告於本院（指原審）亦未爭執該等人於性平會調查中所為陳述之證據能力，並一再以之引為有利於己之佐證，且經本院（指原審）審酌後，認無不適當之情形，是渠等於性平會調查中所為陳述均有證據能力（見原判決第六頁第二十行至第二十五行）。」換言之，原判決並未引用被告以外之人（即前揭證人等）在性平會調查中所為陳述，作為不利於上訴人認定犯罪事實之證據，縱未予調取錄音光碟，亦於判決之結果顯無影響。況上訴意旨並未具體敘明，調取上開錄音光碟具有如何之「必要性」，及與待證事實之關係。且依原判決所為之證據上論斷，事實審法院縱曾予調取，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定。原審未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，其踐行之訴訟程序，雖有瑕疵，但依前揭說明，仍應認其上訴為不合法。再者，證明同一事實內容之證據，如有二種上，縱除去其中一種，而綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決之結果無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。關於揭發本案之原因，原判決記載：「嗣後經Ｅ女自行將上情隱諱地寫在校內之心靈留言板上而被發現等情，此經證人Ｆ老師於偵查中、Ｅ女於偵查及原審（指第一審）審理中證述在卷，並有性平會之調查卷證資料（指調查報告）在卷可考，顯見Ａ女、Ｂ女尚且非於第一時間立即直接告訴家長，其等並無意藉由家長出面討回公道」（見原判決第十七頁第六至十三行）等情。亦即，關於證明「Ｅ女自行將上情隱諱地寫在校內之心靈留言板上而被發現」，該事實內容，同時採用「Ｆ老師於偵查中、Ｅ女於偵查、第一審審理中之證述」，及性平會之「調查報告」以為證據。於此情形，Ｆ老師、Ｅ女既於偵、審中依法到庭證述，則縱使除去性平會之「調查報告」為證據，仍應為同一事實之認定，自於判決之結果無影響。上訴意旨關於此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決除援引Ｌ老師於第一審審理中證稱：「……我有特別注意Ａ女的反應，當時Ａ女有驚嚇的表情，因為Ａ女平常是個外向、活潑的小孩，但是她回來時是面無表情……」等情外，復援引Ｌ老師於同次訊問中關於「（檢察官問：你在教室及護理室看到Ａ女的神情與你在第一堂課看到Ａ女的神情，有無不同？）下午第一堂課看到Ａ女的表情是感覺比較驚嚇。」之供述，據以認定由Ａ女表情之變化，足以印證Ａ女於九十六年十一月十五日，應有遭上訴人強制猥褻之事實（見原判決第二十八頁第二十八行至第二十九頁第七行）。上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指摘原判決就上情未說明為如何斟酌取捨之理由，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違云云，自非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無等相關事項之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。上訴人於上訴第三審後始提出獲獎資料影本等，主張其不可能對Ａ女、Ｂ女有強制猥褻之犯行云云，亦顯非適法之第三審上訴理由。
其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 九 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺法官 惠 光 霞法官 周 盈 文法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 九 月 十三 日
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