最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四六一四號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳寶倉選任辯護人 張慶宗律師被 告 鍾進林
熊世昌上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年二月二十三日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一六五一、二二一八二、二二八○四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、吳寶倉部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：刑事妥速審判法第七條規定之適用，以「經被告聲請」為前提，法院並無諭知被告聲請之職權，本件上訴人即被告吳寶倉係在原審法院指示下，始依上開規定提出聲請，其程序似有瑕疵。又刑事妥速審判法第七條規定係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。觀諸該條各款之規定，係以因可歸責於法院之事由導致訴訟延滯，為適用之前提，並非案件自第一審繫屬日起逾八年而未能判決確定，且其延滯之原因，不可歸責於被告，即得當然減輕其刑，仍須以法院於審酌該條各款規定之事項，並就個案整體綜合評價，尤應考量被告所犯罪名及其犯罪情節是否重大等事由，再就被告速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，認被告速審權確已受侵害，且情節重大，而有予以適當救濟之必要，始得適用本條規定酌量減輕其刑，且應於判決理由內明確表示產生量刑差距之具體理由，始為適法。原判決係以本件訴訟延滯非可歸責於吳寶倉等事由，認其之速審權受侵害，且情節重大，依刑事妥速審判法第七條規定予以減輕其刑。但原判決已認「吳寶倉辯稱其依據違章建築申請補發辦執照執行要點之規定，認定『聯合大市場』綜合大樓部分係得以補辦申請建照之程序違建，毋庸拆除云云，顯屬臨訟杜撰卸責之詞，不足採信。」是其杜撰抗辯使查證過程延滯經年，難謂無責。甚且本件係建物完工後經過多年，歷經集集大地震，造成建物倒塌致多人死亡，才使犯行曝光，牽涉之事實及相關法令不可謂不多，歷次偵、審，並無拖延情事。惟原判決就如何審酌「案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係」、「其他與迅速審判有關之事項」等而認訴訟延滯係因法院之事由所致，並未詳為說明其理由，又就案件逾八年不能判決確定，何以吳寶倉之速審權被侵害之情節即屬重大，而有予以救濟之必要，更未置一詞，自有判決理由不備及適用法則不當之違法。且原判決於據上論斷欄，並未記載刑事妥速審判法第七條，理由亦有不備等語。吳寶倉上訴意旨略稱：㈠、原判決認定吳寶倉之法定職務內容為台中縣公有建築工程審查、督導之擬議事項，建築工程之施工、檢驗、協調、處理之擬議事項，地上建築物之查估及其他交辦事項，似未包含民有（私有）建築審查督導或發給建造執照、使用執照在內。縱本件民有聯合大市場綜合市場大樓（下稱「聯合大市場」）建造執照逾期重新申請案係由吳寶倉負責審查，但並未涉及建築工程之施工、檢驗、協調、處理之擬議事項甚或地上建築物之查估，顯非吳寶倉所主管事務，要與民國六十二年八月十七日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對主管事務直接圖利罪之構成要件不符。原判決並未敘明審查「聯合大市場」建造執照逾期重新申請案，是否為吳寶倉主管事務，即遽論以該罪，有理由不備之違法。㈡、內政部營建署於九十二年九月八日函覆原審法院，已說明：自違章建築處理辦法於七十二年七月一日修正公布後，依內政部相關函釋，違章建築究應拆除或得補照，應依該辦法第五條、第十六條規定辦理，已無程序違建與實質違建之別；違章建築之認定不因「臺灣省違章建築申請補辦執行要點」之發布而有所不同，至其申請補辦執照之申請人得為原起造人。「聯合大市場」綜合市場大樓建造執照逾期重新申請案，係於七十八年十一月十四日經王秋生（已死亡，前經判處業務上過失致人於死罪刑確定，其餘被訴圖利行使業務上登載不實之文書等部分不受理）、王洪桂女（王秋生之妻，經判處罪刑確定）掛號送件，依前揭內政部營建署覆函意旨，早已無程序違建及實質違建之分。吳寶倉於審查該申請案時，本於行政處分基準時之法理，自須適用違章建築處理辦法及相關法規命令判斷「聯合大市場」綜合市場大樓是否屬應拆除之違章建築。詎原審無視內政部營建署上開函覆意旨，認定「聯合大市場」係屬無法補正之實質違建，顯與卷內證據不相合致之違法。㈢、吳寶倉原已將「聯合大市場」重新申領建造執照案駁回，惟因台灣省政府於七十八年八月二十五日發布「臺灣省違章建築申請補發辦執照執行要點」，始依該執行要點第二點規定，准予核發建造執照。此由被告鍾進林於法務部調查局台中縣調查站（下稱調查站）及偵查中均明確供稱：吳寶倉已表示本件建案已搶蓋至七樓頂層，已屬實質違章，與逾期重領建照案不符，無法核准，伊即通知王秋生自行透過管道疏通等語，證人王洪桂女亦證稱：未向吳寶倉疏通等語，顯見吳寶倉絕無圖利王秋生及王洪桂女之意圖與動機。原判決以吳寶倉核發建造執照之結果，臆測其有圖利犯意，自有理由不備之違法。㈣、王秋生、王洪桂女就「聯合大市場」重新申請建造執照案送件時，已檢附建築師安全鑑定證明書，吳寶倉僅書面審查所附書類證件、結構圖及所有圖面是否齊全，專業部分則由建築師按專業簽證負責表依序審查簽證，書面審查後本於依法行政原則，准予核發建造執照，並無圖利故意可言。縱如原判決所指王秋生及王洪桂女所檢附文件有諸多瑕疵，惟吳寶倉確有發函命渠等補正，僅因遭父喪，始未再次要求補正所缺七樓部分配筋圖及結構技師簽證，此僅屬行政疏失。且該案吳寶倉簽辦後，仍須層轉複審楊進憲、課長蔡敏豐、技正張博斌（已死亡），最終由工務局局長陳良義核准，其他經手諸人均未遭追訴，何以僅認吳寶倉有圖利情事？原判決就吳寶倉此部分之辯解，並未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。㈤、原判決既認定吳寶倉負責審核台中縣豐原市地區建築物建照執照業務，則吳寶倉審核「聯合大市場」重新申領建造執照案件過程中，自須就該建築物是否屬違章建築、能否辦理補照手續等構成要件事實加以審查。詎原判決一方面認定吳寶倉係負責審核豐原市地區建築物建照執照業務，另又以當時該地區違章建築處理業務承辦人為江平青，吳寶倉無權逕依「臺灣省違章建築申請補發辦執照執行要點」之規定，自行勘驗認定該建築基地及建築物是否符合有關建築法令規定，認吳寶倉所辯不足採信，有判決理由矛盾之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定吳寶倉於七十八年間任職（改制前之）台中縣政府工務局建築管理課技士，負責台中縣公有建築工程審查、督導之擬議事項，建築工程之施工、檢驗、協調、處理之擬議事項，地上建築物之查估及其他臨時交辦事項，為依據公務人員任用法服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務人員。緣王秋生於000年間起，規劃在台中縣豐原市○○○段第一二三一等地號土地上，興建「民有聯合大市場綜合市場大樓」（即「聯合大市場」）販售營利，並委由鍾進林（經判處共同連續行使業務上登載不實之文書罪刑）辦理繪製上開「聯合大市場」建築工程所需之各式建築設計圖說（包含位置圖、平面圖、立面圖、結構平面圖、柱配筋圖、樑配筋圖、版配筋圖等）及消防圖說，與申請建造執照、使用執照等事宜，鍾進林再覓得被告熊世昌（建築師，經判處業務上過失致人於死罪刑確定，及另判處共同連續行使業務上登載不實之文書罪刑）擔任該建築工程名義上之設計人及監造人。嗣台中縣政府建設局於七十五年三月二十一日，核發七五建管建字第九九六號建造執照，規定竣工期限為七十七年五月三十一日以前，核准興建之建築物包括中棟六層綜合市場大樓一棟（下稱市場大樓）及三層樓透天店舖五十二間，其中市場大樓之第六層樓僅核准興建六○五．二三平方公尺，佔全層面積約三分之一。上開施工期限，嗣經台中縣政府建設局同意展延至七十八年五月三十一日竣工。王秋生及其妻王洪桂女（為「聯合大市場」起造人之一）明知上情，竟因當時房地產景氣熱絡，欲超出原定建築計畫預售房地牟利，先於七十七年六月十一日，將市場大樓第六層樓（按全樓層面積）及其土地持分，以新台幣（下同）一千八百萬元售予張貞婉；再於同年十二月十三日，將市場大樓第七層樓及其土地持分，以二千一百萬元售予廖李玉惠、李淑華。王秋生隨在未經申請主管建築機關之審查許可並發給建造執照，亦未重新計算全棟市場大樓安全結構之情況下，擅自動工將市場大樓增建至七層樓，於七十八年八月二十一日以前完成第七層樓頂工程。其間王秋生、王洪桂女、鍾進林除先就前述三樓透天店舖二十五間請領部分使用執照外，並多次申請辦理「聯合市場大樓」變更設計，惟因台中縣政府工務局建管課承辦人江平青知悉上開第六、七樓層增建部分，非屬建築法規定變更設計範圍，故均未獲准。王秋生、王洪桂女明知上開增建部分，係擅自建造之違章建築，為避免將來遭強制拆除，並須對買主負違約賠償責任，乃指示鍾進林於七十八年八月一日，以原建造執照已逾期註銷為由，申請重領「聯合大市場」之建造執照，惟因該市場大樓增建部分遭人檢舉，經台中縣豐原市公所查報為實質違建而未果。王秋生、王洪桂女、鍾進林、熊世昌並如原判決事實欄五所載，將上開市場大樓原先申請建造執照時所附之結構計算書及各工程圖說，就相關部分為不實之變更登載，再由熊世昌為不實之簽證，並配合出具不實之安全證明書後，由鍾進林於七十八年十二月二十八日持以行使重新申請「聯合大市場」七層樓市場大樓之建造執照。上開「聯合大市場」市場大樓建造執照重新申請案件，均由吳寶倉負責審查簽報，為其依法令有執行權責之主管事務，其明知上開「聯合大市場」原領得建造執照，其中市場大樓部分核准之建物高度僅六層，且面積為六○五．二三平方公尺，占全樓層面積約三分之一，其餘部分則為該大樓之平型屋頂，且其於七十八年八月一日上開重新請領建造執照案件送件後，曾會同王秋生、王洪桂女及鍾進林等人親赴現地勘查，已發覺該建築物現況與原核准圖樣不符，而先行動工增建之六樓原核准興建面積以外及七樓部分，面積及高度均已增加一層樓以上，且係在原合法六層樓建築物（實為五樓半）平型屋頂上增建一層樓半之違章建築，結構體均已完工，僅剩內部粉刷裝潢工程，屬違反建築法第二十五條規定擅自建造之建築物者，依內政部六十四年十月十七日「臺內營字第六五六九三四號」函示之程序違建及實質違建之認定基準，係屬無法辦理補照手續之實質違建，且依台灣省政府以七十六年十月二十一日七六府建四字第九○六一六號函修正之「臺灣省違章建築拆除認定基準」，亦非該基準第二條各款所列得免申請許可不予拆除之範圍，依違章建築處理辦法第四條第二項規定，應立即勒令停工；又上開增建部分縱可認屬程序違建，然依內政部六十八年一月十五日「臺內營字第八二七○二七號」函或六十九年十二月九日「臺內營字第○五七五三九號」函示，尚未完工之程序違建倘以鋼筋混凝土建造並超過一層樓之建築物，即屬有害於公益，亦應予強制拆除，均不得依建築法第八十六條第一款前段規定，僅處以罰鍰並勒令停工補辦手續。吳寶倉竟基於對主管之事務，直接圖利王秋生、王洪桂女之犯意，未立即勒令停工並簽報移由負責承辦豐原市地區違章建築業務之江平青處理，而於告知王秋生應設法提出建築師出具之安全證明書後，逕行依程序違章案件處以罰鍰並辦理請領建造執照手續。又無論係違章建築辦理補照或建造執照逾期重領手續，均應依建築法第三十條規定備妥相關申請書、工程圖樣及說明書，然王秋生、王洪桂女指示鍾進林所提之重新申請「聯合大市場」建造執照案卷內，並未提出原核准範圍以外增建之六樓及七樓之樑、柱、版配筋圖，亦無整棟七層大樓之結構計算書（結構計算書內容與原先請領建造執照者完全相同，屬五樓半結構計算書，僅將結構計算書封面６塗改為７，基礎承載樓層６改為８），另外超過五樓部分之各平面圖、平面大樣圖及結構平面圖，則均沿用舊圖五樓部分之圖說，僅稍加修改再填上第六、七層樓字樣，用以表示係五、六、七等三樓層共用，且其所有工程圖樣上記載繪圖日期及結構計算日期（RUNNING DATE）仍為七十四年三月至七月間，顯然是以原設計六樓建築物之相關工程圖說及結構計算書，充當所申請之七樓建物應檢附之書圖文件。吳寶倉於審查時，明知有此重大瑕疵，竟未駁回其申請或要求補正，反而指示王秋生、王洪桂女檢具建築師所出具之安全證明書，經鍾進林轉知熊世昌後，由熊世昌於不詳時間配合出具內容為其業務上登載不實之安全證明書（如原判決附表三編號94所示），再由鍾進林持交吳寶倉併卷後，吳寶倉即違反上開建築法令及函文規定，直接簽報：「1.本案原領有75年996號建造執照，於78年6月間先行領有店舖部分執照，惟其位於中間部份攤位大樓與核准圖不符（面積增加外並多建一層），故辦理變更，並重領執照。2.原申請（中央部份面積11381.01平方公尺）重領面積16138.16平方公尺，而申報進度為六樓版，故增加部份4757.15 平方公尺，造價為4757.15×3300= 00000000。3.因重領建造執照且進度已申報至六樓板，擬處罰款00000000× (35/1000)×85%=467045。」（台中縣政府）並於七十九年一月九日發給七九工建建字第一○四號建造執照，而直接使王秋生、王洪桂女獲取不法之利益即該大樓第六、七層樓售價計三千九百萬元，以及免除遭強制拆除及退款賠償承購戶之損失（即原判決事實欄六部分）等情。因而撤銷第一審關於吳寶倉部分之判決，適用最有利於吳寶倉之六十二年八月十七日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例（下稱戡亂時期貪污治罪條例）第六條第三款，改判論處吳寶倉依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利（於依刑事妥速審判法第七條規定酌量減輕其刑後，再依中華民國八十年罪犯減刑條例予以減刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於吳寶倉所為之辯解，併已敘明：吳寶倉如何受理上揭「聯合大市場」重新申請建造執照案等事實經過，業據吳寶倉供承不諱，核與鍾進林供述之相關情節相符，並有台中縣政府七五建管建字第九九六號、七九工建建字第一○四號建造執照案卷可稽，王秋生、王洪桂女將上開市場大樓第六、七層樓之違章建築，分別以上述價格售予張貞婉、廖李玉惠及李淑華等事實，亦有不動產買賣契約二件足憑。吳寶倉雖否認有圖利王秋生、王洪桂女之犯行，辯稱上開違章建築，依原先法令規定不得補行申請建造執照，其亦曾予以退件，嗣因台灣省政府於七十八年八月二十五日發布「臺灣省違章建築申請補辦執照執行要點」，其始依該執行要點第二點規定，准予核發建造執照併科罰鍰，並無違法，又該申請案雖欠缺部分證明文件，惟其係因遭逢父喪，始未再要求補正，此僅屬行政疏失，其並無圖利王秋生、王洪桂女之犯意及犯行云云。然而：
㈠、建築法第二十五條規定「建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造。」而「聯合大市場」市場大樓第六、七層樓增建部分，係違反上開規定擅自建造之建築物（即違章建築）。依同法第八十六條第一款規定，應處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。惟建築法並未規定建築物強制拆除之認定基準，內政部於四十六年十二月七日訂定公布之「違章建築處理辦法」（嗣經多次修正公布），亦未明確規定違章建築「應拆除」之認定標準為何，因而內政部分別於：⑴、六十四年十月十七日以「臺內營字第六五六九四三號」函頒程序違建與實質違建之劃分範圍，所謂「實質違建」，乃指未依「建築法」及「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」之規定，申領建築執照，擅自建造，且其建築行為有左列情事之一者：（略）④於合法房屋頂上增建房屋，或設置簷高超過二公尺之棚架者（下略）。所謂「程序違建」乃指其建築物之位置、高度、結構、與建蔽率等均不違反當地都市計畫建築法令規定，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失，未領建築執照，擅自興工者而言。⑵、六十八年一月十五日以「臺內營字第八二七○二七號」函釋已完工之違章建築處理原則如下：建築法第八十六條第一項第一款對於違反同法第二十五條規定擅自建造者所為勒令停工補辦手續之規定，應僅限於尚未完工之建築物，已完工之違章建築應不適用該條款之規定，是程序違建已完工者不得准予罰鍰補照，依法應予拆除。程序違建已完工者如一律都以拆除，執行上不無困難，為兼顧實際情形，爰擬處理原則如左，惟嗣後對於已完工之程序違建仍應依法執行，一律拆除（下略）。⑶、六十九年十二月九日以「臺內營字第○五七五三九號」函釋關於程序違建申請補辦建造執照手續，其承造該違建之營造廠商是否應依營造業管理規則第三十條第九款規定，註銷其登記證書乙案如下：建築物及雜項工作物造價或規模合於建築法第十六條規定之一定金額或一定標準以上者，依同法第十三條及第十四條之規定應由依法登記開業之建築師設計、監造及依法登記開業之營造廠商承造，此為建築法之強制規定，違反上開規定者，自應依照同法第八十五條規定予以處罰。從而違反上開規定而擅自僱工建造之程序違章建築，除應依法處罰外，該建築物即應認定為實質違建依法拆除之，不得申請補照，用維公益。已完工之程序違建，一律不得申請補照，並應依法拆除，……惟為有效遏止違建，依建築法第八十六條第一款後段立法，對於未完工之程序違建，除木造、磚造加強磚造不超過二層樓或鋼筋混凝土造不超過一層樓部分，得依上開法條規定處以罰鍰，並勒令停工補辦手續外，其超過上開層數之建築物即屬有違公益，均應予強制拆除之（下略）。又建築法於七十三年十一月七日修正時，增訂第九十七條之二規定「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」內政部嗣於七十六年三月四日修訂「違章建築處理辦法」，該辦法第十四條規定「省、直轄市政府執行違章建築之拆除，得擬定認定之基準，報由內政部核定後行之。」台灣省政府乃於七十六年十月二十一日修正「臺灣省違章建築拆除認定基準」，資為違章建築是否拆除之認定標準，另於七十八年八月二十五日訂定「臺灣省違章建築申請補辦執照執行要點」（全文僅四條，下稱「違建申請補辦執照要點」），由是觀之，上開執行要點並非作為違章建築拆除等認定之基準，而係規定違章建築倘經勘查認定毋庸拆除後，其申請補辦執照之要點甚明。且依內政部七十八年七月二十二日「臺內營字第七○九一一三號」函釋意旨以觀，上開「違建補辦執照要點」其性質僅行政處理作業程序之權宜措施，並非法規，自不得排除內政部有效發布之函文規定。再者該要點訂定後，「臺灣省違章建築拆除認定基準」仍繼續有效存在，嗣至八十一年一月十日內政部修正刪除違章建築處理辦法第十四條後，始函請台灣省政府予以廢止。則吳寶倉辯稱依「違建申請補辦執照要點」第二點規定，祇須建築物符合建築法令者，即得申請補辦建造執照，其依上開要點准予補辦建造執照，並無違法，且上開內政部六十九年十二月九日「臺內營字第○五七五三九號」函已無適用餘地云云，自無可採。㈡、王秋生等人所提申請重領建造執照之相關文件中，並未提及其中部分建築物屬違章建築，亦非依「違建申請補辦執照要點」補行申請建造執照，吳寶倉復未依該要點第三點規定，通知違建人檢附相關文件申請補照，則王秋生等人究竟如何知悉應檢附建築師之安全證明書，已非無疑。且吳寶倉於簽擬綜合審查意見時，並未認定本建築物屬違章建築，亦未敘明同意發給建造執照之法令依據，僅簽報「惟其位於中間部份攤位大樓與核准圖不符（面積增加外並多建一層），故辦理變更，並重領執照。……因重領建造執照且進度已申報至六樓板，擬處罰款……。」無從認定其係以上開要點為審核之依據。又當時台中縣豐原市地區違章建築處理業務承辦人係江平青，吳寶倉無權逕依「違建申請補辦執照要點」之規定，自行勘查認定該建築基地及建築物是否符合有關建築法令規定，其辯稱系爭違章建築係得以補辦申請建造執照之程序違建，毋庸拆除云云，顯無可採。㈢、依王秋生出售上開市場大樓第六、七層樓之不動產買賣契約書，所載王秋生收受買主分期支付房地價款之日期以觀，足見上開大樓第六、七層樓部分，係分別於七十八年六月十三日及同年八月二十一日以前即興建完成。上開增建部分，係於合法房屋頂上增建房屋，依上述內政部六十四年十月十七日「臺內營字第六五六九四三號」函釋意旨，屬無法補辦執照之「實質違建」；亦與上述「臺灣省違章建築拆除認定基準」第二條各款所定得免申請許可之情形不符。退而言之，該增建部分縱可認係程序違建，然既於七十八年八月二十一日以前已興建至第七層樓頂完竣，吳寶倉亦自承其赴現場勘查時，該大樓結構體已蓋到第七層樓，內部正在粉刷等語，則該建築物應屬已完工之程序違建，依上述內政部六十八年一月十五日「臺內營字第八二七○二七號」函釋違章建築處理原則，自不能適用建築法第八十六條第一項第一款前段規定，處以罰鍰並核准補辦手續，而應予強制拆除。再者，縱依吳寶倉所述，其勘查時該違章建築僅屬僅完成百分之八十五之未完工違章建築，然其未會同有認定權責之江平青處理，亦未依違章建築處理辦法第四條第二項規定立即勒令停工。況該違章建築物係鋼筋混凝土造，且已逾原建造執照核准範圍，超過一層樓，即屬有違公益，依上述內政部六十九年十二月九日「臺內營字第○五七五三九號」函釋意旨，亦應強制拆除。其所為顯已違反上開內政部函文及台灣省政府訂定之拆除認定基準。
㈣、吳寶倉於調查站詢問時，已坦承其對上開重新申請建造執照案審查時，知悉該申請案未附第七層樓配筋工程圖及結構技士簽證，因在父喪期間，事務繁忙，故未要求補正或直接予以退件等情不諱。足徵其確已知悉上開申請重領建造執照案所附證件有所欠缺，且其於勘查時已發現該建築物擅自動工興建至第七層樓結構體，與原核准圖說不符，自應對於第六、七層樓增建部分是否備齊工程圖說及結構計算書一節，注意審查。乃其竟對此重大之瑕疵，未令申請人補正或逕予退件，反由王秋生等人配合其指示，由熊世昌出具登載不實之安全證明書，再由吳寶倉違法簽報同意發給建造執照，顯已違背其職務上所應遵守之法律授權之法規命令，以此方法圖得王秋生、王洪桂女之上開不法利益。㈤、鍾進林於調查站詢問及偵查中先後供稱：吳寶倉至現場勘查後，曾表示本件建案已搶蓋至七樓頂層（主體結構已完工），已屬實質違章，與逾期重領建造執照案不符，無法核准，其即告知王秋生，要王秋生自尋管道向建管人員疏通，嗣王洪桂女表示已疏通縣政府人員，只須檢附建築師出具之安全證明書併卷，就能以程序違建方式罰款核發新建造執照，王秋生並經由不詳之人，提供手寫之申請書範本，要其依樣抄錄提出申請等語。而本件確在鍾進林住處搜索扣得內容為「受文者：臺中縣政府。主旨：申請註銷豐原市○○路聯合市場中棟大樓頂樓違建案。說明：為（空白）中棟大樓頂樓違建其建物簷高（空白）公尺，符合臺灣省違章建築拆除認定基準，請准予註銷。檢附建築師結構安全鑑定書乙份。」之申請書二份（十行紙書寫一份、白紙書寫一份），核與鍾進林上述情節相符。參以吳寶倉於調查站詢問時，亦坦承其勘查現場後，曾向鍾進林表示該案無法重新申請核發建造執照等情。本件雖無法證明王洪桂女有疏通吳寶倉等情，然吳寶倉審核本件申請案時明知缺漏重要文件，其並曾至現場勘察，應已發覺該違章建築不得僅處以罰鍰、補辦手續即得重領建造執照，乃竟簽擬處以罰鍰及同意發給建造執照，顯有圖利王秋生、王洪桂女之犯意。㈥、上開「聯合大市場」建造執照重新申請案件，係由吳寶倉負責審查簽報發給，依法令對該事務有執行權責，為其主管之事務，有該建造執照申請書案卷可稽，並經證人蔡敏豐（案發時臺中縣政府工務局建築管理課課長）證述屬實。另台中縣政府九十九年六月二十九日府工建字第○九九○一六六二○二號函覆原審法院略以：申請補行申請或雜項執照之審查核發建築許可主管機關，在本府為前「工務局建築管理課」（現改制為工務處建築管理科），而於「市場用地」土地上申請補辦執照時，則需經「市場用地」之目的事業主管機關，前本府建設局公用課（現改制為建設處公用科）同意核定後，再由本府「工務局建築管理課」依核定內容審查執照補辦事宜等語。是以本件上述建造執照之審查，自屬吳寶倉職務上主管之事項，僅因系爭建案係市場用地，應同時由公用課核准始得為多用途使用。吳寶倉另辯稱：上開建築執照之核發，非其權責云云，亦無可採等情。因認本件事證明確，吳寶倉確有圖利王秋生、王洪桂女之犯行，而以其所為辯解乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。檢察官及吳寶倉上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事妥速審判法第七條規定「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。
三、其他與迅速審判有關之事項」。本條係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。該條第一款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言。至於被告否認犯罪所為之辯解，乃訴訟上辯護權之正當行使，不能視為造成訴訟程序延滯而可歸責於被告之事由。又上開案件有無予適當救濟，酌量減輕其刑之必要，係法院得依職權自由裁量之事項，苟其裁量並無明顯違反上開法律規定，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。原判決經審酌本件自繫屬於第一審法院之日（八十八年十二月十七日）起已逾八年而未能審結，吳寶倉於歷次審判中均遵時到庭，訴訟之延滯實未能歸責於吳寶倉，而本案已歷時超過十年，衡以本案訴訟之複雜程度，認本案確已侵害其受迅速審判決之權利，情節重大，宜予適當之救濟等情，爰依吳寶倉之聲請，按刑事妥速審判法第七條之規定酌量減輕其刑，原判決已為說明（見原判決第四十八頁，理由乙、五、㈦）。又刑事妥速審判法第七條所定之酌量減輕其刑，固僅被告有聲請權，惟被告之聲請無論是否出於主動或經由闡明，法律效果並無差異，原審法院於判決前，主動向吳寶倉闡明是否依法聲請，並依其合法聲請，適用上開規定予以酌量減輕其刑，自不容任意指為違法。再者原判決於理由乙、五、㈦已載明係適用刑事妥速審判法第七條規定，對吳寶倉酌量減輕其刑之意旨，故原判決之論結欄，漏未記載上開法條，自屬漏寫之顯然錯誤，與判決無影響，且原審業於一○○年三月十八日以裁定更正之方式補充記載，自不得執為上訴第三審之理由。檢察官上訴意旨所為之上開指摘，係以自己之說詞，任意指摘，難認為適法之第三審上訴理由。㈡、戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款規定之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之主管事務，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責者而言。案發時吳寶倉係台中縣政府工務局建築管理課技士，負責台中縣公有建築工程審查、督導之擬議事項，建築工程之施工、檢驗、協調、處理之擬議事項，地上建築物之查估及其他臨時交辦事項，為服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務人員；又台中縣政府工務局建築管理課係對於申請建造執照案件審查核發之主管機關，上開「聯合大市場」建造執照重新申請案件，係由吳寶倉負責審查，為其主管之事務等情，原判決已分別為說明。前者為吳寶倉依抽象之法令規定所具有之法定職務權限，後者係其執行法定職務時所主管之具體個案事務，兩者間並無扞格。吳寶倉上訴意旨指摘審查上開「聯合大市場」建造執照重新申請案件，非其主管事務云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、內政部營建署九十二年九月八日營署中建字第○九二三五○五七○九號函（該函及附件見原審法院上訴字卷㈡第九十七頁至第一○三頁）固謂：自違章建築處理辦法於七十二年七月一日修正公布後，已無程序違建與實質違建之別等語。惟該函並已敘明「二、……違章建築之應予拆除或得補照，應依該辦法（指違章建築處理辦法）第五條、第十六條規定辦理」「三、查違章建築之認定，不因『台灣省違章建築申請補辦執照執行要點』之發布而所有不同。」等旨。由此可徵自違章建築管理辦法於上開時間修正公布後，對於違章建築之管理，形式上雖已無程序違建與實質違建之區別，然實質上對於違章建築應否拆除、可否補照之認定標準及相關法令規定，並無變更。原判決對上開市場大樓第六、七樓增建之違章建築部分，依相關法令規定，係應予強制拆除，不得以罰鍰、補辦執照方式處理之違章建築，及上述內政部營建署函覆意旨，已為說明（見原判決第三十六頁第九行至第十四行）。至於原判決理由內關於上開違章建築仍屬「實質違建」部分之論述，僅屬行文用語未臻嚴謹而已，與判決結果並無影響，自不得執為上訴第三審之理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。吳寶倉其餘上訴意旨所為之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分檢察官及吳寶倉之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
二、鍾進林、熊世昌部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。在檢察官以非屬該法第三百七十六條各款所列罪名起訴，而第二審依該法第三百七十六條各款所列罪名判處罪刑之判決，檢察官得否提起第三審上訴，應以其是否對被告所犯之罪名，非屬該法第三百七十六條各款所列罪名有所爭執為斷。換言之，檢察官雖以非屬該法第三百七十六條各款所列罪名起訴，而第二審係依該法第三百七十六條各款所列罪名判處罪刑之判決，檢察官如未對被告所犯之罪名，非屬該法第三百七十六條各款所列罪名有所爭執，即不得提起第三審上訴（參見司法院釋字第六○號解釋及本院七十二年台上字第五八一一號判例意旨）。本件檢察官雖係依修正前刑法規定，以被告鍾進林、熊世昌均涉嫌牽連犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之直接圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實之文書罪（熊世昌另被訴業務上過失致人於死及違反建築術成規罪部分，業分別經原審法院上更㈡審判處罪刑及免訴確定）起訴，惟原審法院（上更㈢審）係適用刑法第二百十六條、第二百十五條，對鍾進林、熊世昌分別論以連續行使業務上登載不實之文書罪刑（另就其等被訴直接圖利罪部分，均認不能證明其等犯罪，惟因檢察官認與上開經論罪科刑之連續行使業務上登載不實之文書罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，見原判決理由乙、八、㈠至㈣部分），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪之案件。而依檢察官上訴書所載，其僅就原判決關於鍾進林、熊世昌部分適用中華民國八十年罪犯減刑條例、中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑部分之論述不當，及原判決適用刑事妥速審判法第七條規定予以酌量輕其刑部分不當，予以指摘，對於原判決論處鍾進林、熊世昌連續行使業務上登載不實之文書罪名，毫無爭執，揆諸上揭說明，其就此部分之上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 九 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 惠 光 霞法官 周 盈 文法官 宋 祺本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 九 月 十 日
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