最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四六三五號上 訴 人 嚴永祥選任辯護人 鍾添錦律師上 訴 人 陳金治
黃錦銅周玉雲上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年八月二日第二審判決（九十九年度上訴字第一三四二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第三三一三、四○○四、五一○九、八二五八號；追加起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第六五二八、八七○一號、九十八年度偵字第四一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人嚴永祥上訴意旨略稱：伊係向「艾妮美容材料行」業者秦哲夫收賄，由秦哲夫之同居人周玉雲交付賄款，因秦哲夫告訴同業「夢芝行」業者黃錦銅應交付賄款以避免查緝，再由黃錦銅之同居人陳金治代為交付，可見伊係以單一概括之決意向業者「秦哲夫」索賄，而由周玉雲、陳金治代為交付，應屬單一犯意之「集合犯」。原判決逕認貪污案件並無「集合犯」之適用，伊向不同對象陳金治、周玉雲二人收賄，應分論併罰，於法不合，自有判決理由不備及不適用法則之違誤；上訴人陳金治上訴意旨略稱：㈠原判決事實一、㈡所載伊交付新台幣（下同）一萬元給儲南辰轉交謝興錱，涉犯共同對於公務員違背職務之行為行賄部分，伊透過儲南辰交付一萬元予謝興錱後，伊經營之「夢芝行」仍屢遭警方臨檢，伊亦未再交付款項予謝興錱，又無法證明關大俊確曾因該次臨檢之事與謝興錱聯繫，且縱「夢芝行」遭臨檢後，關大俊確實曾前往關切，尚難遽認伊交付該一萬元，已達到公務員違背職務之目的，此部分並無證據足認謝興錱收受一萬元款項後即減少對「夢芝行」之臨檢次數或有不予臨檢等違背職務之行為。原判決不採上揭有利伊之事證，遽為不利伊之認定，自有判決理由不備之違法。㈡貪污治罪條例第十一條第一項規定，對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，構成行賄罪，如係關於職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，自不成立該條之罪。查謝興錱確有收受伊透過儲南辰所交付之一萬元款項，然並無積極證據足資認定其有因此而為違背職務之行為，且儲南辰雖有洩漏臨檢消息，然此與一萬元間並不具對價關係，是以謝興錱並不成立違背職務收受賄賂犯行，則伊當然也不構成行賄罪嫌。原判決誤認伊成立行賄罪，自有違誤。㈢依警察職權行使法規定，警察臨檢之規劃及執行係屬分局層級之職權，派出所並無任何權責，僅分局規劃後於執行臨檢勤務時，統由分局指派調度分局內各組警力及轄區各派出所警力而支援勤務，派出所並無就業者為決定取締或不予取締之法定職權，故就警員謝興錱個人而言，僅為派出所之警員，依警察職權行使法，其個人不可能對於轄內業者得為減少臨檢次數或臨檢時不予取締之權限，縱其收受伊委由儲南辰交付之一萬元，而減少臨檢次數或臨檢時不予取締，亦無違背職務可言。原判決認陳金治委由儲南辰交付一萬元予謝興錱，乃為減少管區員警到場臨檢次數或臨檢時不要取締之代價等語，尚屬猜測之詞，復未詳予說明何以認定謝興錱具有「得減少臨檢次數或臨檢時不予取締」之職務權限，自有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈣原判決事實二所載伊另按月交付一萬元給嚴永祥，涉犯對於公務員違背職務之行為行賄部分，伊雖承認有交錢給嚴永祥，但此部分係因嚴永祥之索求，而非出於伊之行求，應論以嚴永祥藉勢勒索罪責，自不得論處伊行賄之犯行。且伊於偵查及原審均供稱：秦哲夫跟伊講若沒交錢給嚴永祥，會被開立罰單云云，可見伊是心生畏懼而交錢給嚴永祥。原判決未進一步調查、審認，遽認伊行賄嚴永祥，自有判決理由不備及調查職責未盡之違法；上訴人黃錦銅上訴理由略以：陳金治雖曾將一萬元之款項轉交儲南辰，由伊轉交予謝興錱收受。惟伊交付上揭款項後，警方仍到場臨檢，且謝興錱亦無任何因此違背職務之行為。又陳金治於第一審雖證稱伊知悉有此交付款項之事云云，惟伊並不負責店內之金錢，就此一萬元之事，與伊完全無關，且對陳金治委託儲南辰轉交一萬元予謝興鑫時，毫無所悉，更非共同交付之行為人，對該一萬元亦無任何權利，並非共同正犯。原判決對上開有利伊之事實，未敘明不予採信之理由，自有判決不適用證據法則及理由不備之違法；上訴人周玉雲上訴理由略稱：伊僅是水泥工，後來去「艾妮美容材料行」幫忙秦哲夫，原本是秦哲夫交錢給嚴永祥，後來秦哲夫住院，他交代伊有人來收錢時，要交給對方，故伊拿錢給嚴水祥，但不知是什麼性質各云云。
惟查，原判決依憑上訴人等不利於己之部分供述，證人儲南辰、謝興錱之證詞，「夢芝行」、「艾妮美容材料行」營業登記資料、通訊監察作業報告表、通訊監察譯文等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄一、㈡、二所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等之科刑判決，分別改判依想像競合犯之規定，仍從一重論處嚴永祥犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪二罪刑（各處有期徒刑二年十月、二年八月，均併諭知禠奪公權，定應執行之刑為有期徒刑四年六月，併為禠奪公權二年之諭知），論處周玉雲共同犯貪污治罪條例第十一條第一項、第三項之交付賄賂罪刑（處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月，併諭知禠奪公權一年），論處陳金治共同犯貪污治罪條例第十一條第一項、第三項之交付賄賂、貪污治罪條例第十一條第一項、第三項之交付賄賂二罪刑（各處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月，均併諭知禠奪公權，定應執行之刑為有期徒刑一年，併為禠奪公權一年之諭知），論處黃錦銅共同犯貪污治罪條例第十一條第一項、第三項之交付賄賂罪刑（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，併諭知禠奪公權一年），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於陳金治辯稱：謝興錱向伊強索規費，後來又開警車在「夢芝行」附近繞來繞去，伊才被迫交付一萬元。嚴永祥亦係向伊強索規費，伊不得已才給他；黃錦銅辯以：伊只是「夢芝行」之掛名負責人，實際負責人是陳金治，亦由陳金治管帳，陳金治交錢給謝興錱之事，伊不知情；周玉雲辯稱：伊原在做水泥工，去「艾妮美容材料行」幫秦哲夫的忙，後來秦哲夫住院，有交代伊有人來收錢時，要交給對方，所以伊有拿錢給嚴永祥，但不知道是什麼性質各云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪規定，依其規範意旨，尚難認有「集合犯」之性質。嚴永祥分別收受周玉雲及陳金治之賄賂，犯意各別，行為互殊，應各論以對於違背職務上之行為收受賄賂罪，併合處罰之。⑵見陳金治透過儲南辰交付一萬元予員警謝興錱之目的，乃希望謝興錱減少臨檢，或臨檢時不要取締，以免妨害「夢芝行」生意營收，謝興錱亦明知此情仍以之為對價而允諾收受，上開交付一萬元之行為已成立對於公務員違背職務上行為交付賄賂罪無疑。至謝興錱於收受賄賂後有無依陳金治期望減少臨檢或臨檢時不予取締，均與對於公務員違背職務上行為交付賄賂罪之成立無關。⑶嚴永祥並未向陳金治勒索規費，而係陳金治由秦哲夫處得知行賄嚴永祥可躲避稽查，乃透過秦哲夫牽線，向嚴永祥行賄。又依陳金治與嚴永祥間通訊監察譯文所示，係陳金治與嚴永祥談論交錢之時間、地點，或嚴永祥洩漏稽查消息給陳金治，偶有嚴永祥向陳金治商借款項，均未見嚴永祥有對陳金治施以任何恫嚇之言詞。陳金治所辯係嚴永祥向其勒索規費云云，尚無足採。⑷依陳金治於第一審所述，及黃錦銅與陳金治間通訊監察譯文內容，已足證黃錦銅對於陳金治託儲南辰交付一萬元賄款乙節知之甚詳，確有行賄之犯意聯絡，黃錦銅辯稱其不知情云云，屬卸責飾詞，並無足採。⑸依嚴永祥、周玉雲所供及通訊監察作業報告表，足認二人確有相互以電話聯繫並談論有關嚴永祥每月收取一萬元之事宜。周玉雲雖辯稱不知交付嚴永祥之款項是何用途云云，然周玉雲與「艾妮美容材料行」負責人秦哲夫為同居關係，二人共同經營材料行，對於每月固定支付與嚴永祥一萬元款項，豈有不加詢問之理，且依周玉雲及陳金治於民國九十五年七月二十五日通話譯文內容，亦見周玉雲對秦哲夫每月支付嚴永祥一萬元之性質為規費一節，知之甚詳，確有與秦哲夫有行賄之犯意聯絡、行為分擔。周玉雲上開所辯，並不足採信各等語甚詳。又公訴意旨另以：嚴永祥為新竹縣政府勞工局勞工行政課雇員，係依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，嚴永祥明知本身為新竹縣政府查稽八大行業聯合稽查小組成員，負責理容按摩院之稽查職務，及明知「艾妮美容材料行」係從事營業項目未登記項目及違反殘障福利法經營明眼人按摩服務，竟基於自己不法所得之意圖，在「艾妮美容材料行」負責人秦哲夫死亡後，仍於九十六年一月間收受周玉雲交付賄款一萬元。因認嚴永祥另涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌、周玉雲另涉犯同條例第十一條第一項之交付賄賂罪嫌等語。經綜合調查證據之結果，認嚴永祥、周玉雲前揭部分犯罪尚屬不能證明，以公訴意旨認該部分與上開論罪科刑部分，為實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知，亦在判決內加以敘明（見原判決理由參、二）。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審審酌上開證據，據此認定上訴人等有本件之犯罪事實。對於上訴人等之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。黃錦銅、周玉雲上訴意旨及陳金治上訴意旨㈣所指各節，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡刑法上所稱之「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為經反覆實行之犯罪而言。是刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使該複次之作為成為犯罪之構成要件，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。而是否為集合犯，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；在主觀上則視該反覆實行之行為，是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則、比例原則，予以判斷。貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪由其犯罪構成要件文義觀之，並非本質上涵蓋多數反覆實行之行為在內，難認立法者於制定時，本即預定此等犯罪具有複數行為、反覆實行之特性，自非屬集合犯。原判決說明據此認嚴永祥向不同對象之陳金治、周玉雲二人收賄，難認有「集合犯」之性質，且犯意各別，行為互殊，自應分論併罰，並無不合。至陳金治、周玉雲二人如何得知嚴永祥要求收賄，與嚴永祥分別收受賄賂犯行之成立無關，尚難遽認係基於單一犯意，自無嚴永祥上訴意旨所指之違誤。㈢貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務行為收受賄賂罪，及同條例第十一條第一項關於違背職務之行為交付賄賂罪，祇須所交付、收受之金錢或財物與公務員職務之違背有相當對價關係，即已成立。至公務員是否因而為違背職務之行為，則非所問。此觀貪污治罪條例第四條第一項第五款規定，係就公務員對於違背職務之行為，收受賄賂予以處罰，並無如刑法第一百二十二條第一、二項分別就公務員對於違背職務之行為，收受賄賂，及因而為違背職務之行為，各為處罰之規定，即可明瞭貪污治罪條例第四條第一項第五款之特別法，並不以公務員因而為違背職務行為為其犯罪之構成要件。而貪污治罪條例第十一條第一項關於違背職務之行為，交付賄賂罪，旨在處罰行賄之人，以金錢或財物不法干擾公務員執行公務，期徹底維護公務執行之純淨及公平性，至公務員是否因而為違背職務之行為，並非該罪之構成要件，自與犯罪之成立無關。原判決據此認陳金治犯貪污治罪條例第十一條第一項、第三項之交付賄賂二罪，於法並無不合，自無陳金治上訴意旨㈠、㈡所指之違誤。㈣貪污治罪條例第四條第一項第五款所謂違背職務之行為，係指在公務員職務範圍內，不應為而為或應為而不為者而言。原判決理由已敘明陳金治透過儲南辰交付一萬元予派出所員警之目的，乃希望謝興錱減少臨檢，或臨檢時不要取締，以免妨害「夢芝行」生意營收，謝興錱亦明知此情仍以之為對價而允諾收受，自成立對於公務員違背職務上行為交付賄賂罪等語。而謝興錱既係派出所警員，有依法執行臨檢、取締之職務，則陳金治要求謝興錱減少臨檢或臨檢時不要取締，即屬違背其職務上執行臨檢之行為，陳金治上訴意旨㈢所指，徒憑己意，任意解釋法律，尚非適法之第三審上訴理由。上訴人等其餘上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。至原判決認嚴永祥想像競合犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外應秘密之消息罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，其想像競合之重罪（貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪）部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審部分，即無從審究，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 九 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 吳 三 龍法官 李 錦 樑法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 九 月 十 日
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