最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四六三八號上 訴 人 李慶榮選任辯護人 文 聞律師上 訴 人 莊惠美選任辯護人 鄭懷君律師上 訴 人 陳文雄選任辯護人 呂文貴律師
何邦超律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年八月十六日第二審更審判決（九十九年度重上更㈣字第二八九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第八八七九、一一九二一、一二一五六、一二四五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人李慶榮自民國年８月１日起至年７月６日止，擔任中國石油股份有限公司（嗣於年２月更名為台灣中油股份有限公司，為隸屬於經濟部之公營事業，下稱中油公司）高雄煉油總廠（下稱中油高雄總廠）之煉製副總廠長，兼任該廠添加劑小組召集人暨會議主席，負責統籌該總廠及所屬油料廠、石化廠、大林廠、林園廠、公用處等單位所使用添加劑之權責；上訴人陳文雄則自年起至年８月間止，擔任中油高雄總廠研究發展課（年改名為環工研發組）課長，並為該廠添加劑小組之當然成員兼執行秘書，負責研發、蒐集、評鑑各類添加劑合格廠牌，及為污染分析、成效評估，以便將評估成效提出報告於添加劑小組審議是否列為合格廠牌而可為採購標的。其等所參與添加劑小組事務部分，屬採購添加劑程序之一環，均為從事於法定公共事務，並具有法定職務權限之公務員；另上訴人莊惠美為李慶榮之配偶。上訴人等有原判決事實欄記載之違反貪污治罪條例犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，於為刑法、貪污治罪條例之新舊比較說明後，改判論李慶榮以共同依據法令從事公務之人，對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑９年，褫奪公權５年；及論莊惠美以非公務員與依據法令從事於公務之人，共同對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑３年８月，褫奪公權２年；及論陳文雄以連續依據法令從事公務之人，對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑７年月，褫奪公權４年。並各為其他相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行，李慶榮與陳文雄所辯：中油高雄總廠添加劑之採購，與添加劑小組無涉，其等並非採購人員，非為刑法上之公務員等語，李慶榮與莊惠美均辯稱：莊惠美係自行提款出資委託李清泉（已死亡，經原＜更一＞審為不受理判決確定）結匯美金萬元（以下除記載為美金者外，均指新台幣），並非賄款，本件係卜慶瑞因與李清泉間有過節，為挾怨報復而提出不實檢舉等語，及陳文雄另辯稱：李清泉簽發給伊之支票（即如原判決附表〈下稱附表〉二所示張支票，下稱涉案支票），係李清泉向伊調現及返還代墊之裝潢家具設備費用，並非賄款等語，及莊惠美、李清泉分別於調詢、第一審所供有關莊惠美如何委請李清泉幫忙購買外匯之情節，認均非可採，予以論述及指駁。並敘明：⑴李慶榮、陳文雄任職之中油公司，為隸屬經濟部之百分之百公股之公營企業組織；而中油高雄總廠因所使用之添加劑種類繁多，為便於評估其性能及控制存量等，特成立添加劑小組，由所屬之油料廠、石化廠、林園廠、大林埔分廠、嘉義分廠、公用處及技術室等各單位派員組成，定期召開會議，由煉製副總廠長主持，研究發展課製作會議紀錄，負責有關添加劑之使用評估及管理等事項之推動，添加劑小組會議係採合議制，對於使用中之添加劑進行定期評估，由使用單位提出使用情形報告後，如效果不佳則停止使用，若確實能解決問題或確有經濟效益，則繼續使用，並於交貨時抽樣查核，至於新的添加劑，則係於操作工場發現操作上之困難，須藉添加劑予以克服，或廠商推薦新添加劑以取代現行使用之添加劑時，應提會討論，再由研究發展課收集有關資料，必要時並請廠商提出解決方案，由廠商提供添加劑樣品給研究發展課模擬試驗後提出報告，並提會討論，添加劑小組即根據目前操作狀況、試驗結果、經濟效益等因素，決定是否試用，並於試用後，由試用單位提出試用報告，再提會討論是否有繼續使用之價值各情，業據李慶榮、陳文雄供承在卷，及有中油高雄總廠年３月１日技石C00000000 號函在卷可稽，陳文雄並供陳中油高雄總廠於至年間有關添加劑之採購作業流程依序為：申請單位提出需求、添加劑小組會議、添加劑小組會議紀錄按層級呈至總廠長核定、申請單位提出請購、申請單位一級主管、請購單陳核、請購案提該廠購料審議委員會（下稱購審會）審議、內購組商情課擬定底價（稽核室會核底價）、採購課開標（會計室採購審核課監辦）、採購課決標等語，及有「高雄煉油總廠添加劑使用評估作業細則」、中油高雄總廠年８月日會帳字第C00000000 號函檢送之「高雄煉油總廠年～年添加劑採購作業流程」及相關規定資料在卷可參，足認中油高雄總廠關於使用中之添加劑是否繼續採購使用，新添加劑之試用、是否可用，均需提交添加劑小組會議討論及議決，其添加劑小組之評估、討論、議決、裁示、製作會議紀錄呈核等，均為中油高雄總廠所規定採購添加劑之先決程序。⑵依證人即添加劑小組成員之中油高雄總廠公用處給水處理組水處理工場場長羅仁忠、技術室主任高璋於原審之證述，可知中油高雄總廠添加劑小組屬合議制，由包括李慶榮、陳文雄在內之各成員參與討論使用中、擬新使用添加劑之相關事宜，陳文雄任課長之環工研發課並有蒐集添加劑相關資料、對廠商提出之樣品為模擬試驗並提出報告於添加劑小組之責，召集人李慶榮對於使用中之添加劑是否繼續採購使用、是否試用、使用新廠牌之添加劑，於添加劑小組討論後，與會人員若無意見，即裁示加入合格廠商，而享有添加劑小組所賦予之裁決權限；又依中油高雄總廠內購組採購課課長許賜仁於原審及內購組課長曹楊申錦、謝坤雄（時任採購課業務）於第一審之證詞，亦徵中油高雄總廠採購人員於採購添加劑時，就其廠牌及數量等，因所涉技術專業，實際運作上均依照添加劑小組之決議而為，僅就採購方式、訂價等其餘事項有所決定。綜上，足認中油公司之辦事細則、組織規程等，雖未明文規定李慶榮、陳文雄為購審會之成員，或其等形式上有何添加劑採購、發包之職務，但於中油高雄總廠依當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」為添加劑採購之實務運作上，其等所負責有關添加劑小組之事務，係實際決定所採購添加劑之廠牌及數量，自為該採購事務之一環，依前開立法說明意旨，雖李慶榮、陳文雄均係公營事業之員工，參與之採購內容又係涉及私權或私經濟行為之事項，然因公權力介入甚深，仍解為有關公權力之公共事務，自屬依據法令從事於公務之人員，並不論刑法修正前或後之規定，李慶榮、陳文雄均依法具有公務員身分，修正前、後法律對上訴人等而言，均無有利或不利之情形；又刑法上所稱職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所為或得為之事務，非限定於其所得決行之事務，李慶榮、陳文雄之上開各權責事項，分別為其等職務範圍內所為或得為之事務，自屬刑法上所稱之職務上行為。⑶李清泉經營如原判決事實欄所載奎山有限公司等五家公司（下稱奎山等五家公司），分別販賣自國外進口製造之海面浮油處理劑、燃料油添加劑、硫化氫去除劑、管線抗蝕劑等添加劑等，其中產品固有在李慶榮擔任中油高雄總廠添加劑小組召集人暨會議主席前，即為該添加劑小組指定為合格廠牌之情，但於李慶榮擔任副總廠長並兼任添加劑小組召集人暨主席約四年之期間，中油高雄總廠每年均向奎山等五家公司購買添加劑，且李慶榮確有自年間起，於擔任添加劑小組會議主席時，多所裁決指定使用奎山等五家公司之產品及指定奎山等五家公司添加劑產品為合格廠牌，使奎山等五家公司因而能增加對中油高雄總廠之銷售機會或能順利打入中油高雄總廠添加劑市場，既如前述，併參酌奎山公司經理卜慶瑞於歷審之證述，可知李清泉行賄李慶榮之目的，係在於回報李慶榮職務上之協助，並用以維繫日後業務關係，更心存藉之作為日後如李慶榮不幫奎山等五家公司時之要脅籌碼，而李慶榮復於莊惠美收受該賄款後，仍大量採購奎山等五家公司之產品，足認李清泉交付上揭美金萬元予李慶榮之妻莊惠美，自係為回報李慶榮職務上對其所為之協助，及維繫將來之關係，與李慶榮之職務有相當對價關係，而非單純之贈與；且李慶榮、莊惠美二人對於李清泉支付該鉅款及其意圖，均難諉為不知，其二人對於職務上收賄犯行，自有犯意之聯絡與行為之分擔。⑷至於證人林秀雲、黃清吉、謝賜華、許金山等人於法務部調查局台北市調查處應詢時，所稱添加劑小組會議時並無討論如何使用添加劑，亦無決議指定合格廠牌、採購數量，均係由李慶榮及陳文雄逕行裁決及自行加列於會議紀錄各語，業經證人羅仁忠、高璋、黃清吉、許金山、謝賜華、游清泉等人於法院審理中作證釐清，並與上述添加劑小組成立之宗旨及召開會議之目的不符，亦與卷附中油高雄總廠添加劑使用評估作業細則規定等內容相違，無非係各該與會人員對於討論方式及其程度，認知有所不同，或因本件案發為脫免可能擔負責任而為之供述，應認各該部分所供與事實不符。且證人林清德、林政男、薛宏明、呂信華、林秀雲於原（更一）審，就附表一（編號）申請案號8B1539第 522次會議、（編號）申請案號9C0082第538 次會議，均證稱：伊等皆有參與該二次會議，且會議中確有經過討論，如討論無意見，李慶榮即作成決議，李慶榮主持會議時之討論程序、方式與其他主席並無不同，陳文雄之記載亦無不實等語。足見李慶榮、陳文雄於添加劑小組之運作過程中，尚無違背職務情事。⑸據證人黃阿雪於調詢、偵查中之證述：伊向莊惠美金錢借貸，或張蔡不透過伊向莊惠美金錢借貸，均以支票調現，屆期支票兌現，未曾以現金還款，至張蔡不自己向莊惠美調現，則是在、年之後各語，足認莊惠美所辯：伊交付830 萬元現金予李清泉之來源，係黃阿雪曾還伊現金300萬元，另張蔡不還伊現金300萬元各語，均非實在。⑹陳文雄當時擔任中油高雄總廠研發課課長，並為該廠添加劑小組之當然成員兼執行秘書，負責研發、污染分析及各類添加劑合格廠牌之蒐集、評鑑，並統籌添加劑小組會議之行政工作及添加劑小組會議紀錄之整理，復就廠商所提供之建議書（包括規格、效能、價格及案例等內容）作初步審查，再就認定合格之廠商名單提交添加劑小組會議討論，嗣該添加劑小組會議經討論使用何種廠牌之添加劑，而由主席即李慶榮裁決使用奎山等五家公司產品後，陳文雄即將會議所決議之採購數量、奎山等五家公司暨加列對於該採購項目非主力廠牌產品之廠商為合格廠牌及採購等事項，登載於該次添加小組會議紀錄，以符規定，經行政程序核定後，交由各需用單位申請憑以採購，使李清泉所經營之前揭奎山等五家公司能順利得標（詳如附表一所示）；故李清泉所經營之奎山等五家公司所進口之添加劑產品，得以列為中油高雄總廠所使用添加劑之合格廠牌，依上揭評估程序，不無因陳文雄採納奎山等五家公司產品為試用後，進行模擬試驗並提出報告，提交添加劑小組會議討論，再由主席李慶榮裁決為合格廠牌，而使奎山等五家公司之添加劑產品得以銷售予中油高雄總廠，則李清泉所交付涉案支票，顯係為酬謝陳文雄在職務上所為之協助，互有對價關係甚明，是陳文雄連續於職務上收受賄賂之犯行，事證明確，至堪認定。⑺證人曾旭村、陳幸雄於原（更一）審雖分別證稱：陳文雄或曾請其裝潢，或曾向其購買家具等語，然又均稱不知屋主為何人，且之後未再與陳文雄交易過各語，且自其等於年間與陳文雄交易迄赴原審作證時，已年有餘，焉能清晰記憶曾與何人交易、交易之過程，是尚難據其等之證詞認定陳文雄上開所辯為真各等情。並逐一審認說明。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：
㈠、李慶榮部分：⑴中油高雄總廠之添加劑小組與購審會，為二獨立合議制之委員會，各有成立之規程依據及職掌，前者成立之任務，僅係為使用中或新添加劑，作專業性能評估、判斷，及為添加劑之存量控制等，就使用單位於會中提出添加劑需用或使用情形，係經小組成員討論一致通過決議，主席不過因職務必要簽名其上，對討論結果（共識決）表示尊重及負責而已，且其評估後尚需經購審會決議、陳核至最高行政主管總廠長或廠長核定，始進入後續採購程序，至是否採購及數量若干，均非添加劑小組所能干預或置喙；添加劑小組非採購之決策單位，其有關採購添加劑之決議，如為原判決所稱之「首道審核程序」或「先決程序」，要僅為單位間彼此分權及分工下之必然現象。原判決認定中油高雄總廠添加劑小組係為採購添加劑及控制其存量而設置，該廠購審會所辦理採購之任何添加劑，均須以經添加劑小組通過之合格廠牌及其數量為憑，添加劑小組成員為採購人員，擔任該小組主席之李慶榮可實際決定所採購添加劑之廠牌及數量，並於所引用中油高雄總廠添加劑小組組織章程及作業要點，就原記載：「本作業要點之訂定為確保於合法、合理且有效率的原則下，能購入適用之添加劑」，刻意省略其中「能」字，與事實或卷內證據資料不符；對於林秀雲、高璋、黃清吉、林清德、林政男、薛宏明等人歷次有利李慶榮之證詞不予採取，及添加劑小組之實際作業，何以非屬單純私經濟行為，而與公權力之行使有關，均未說明理由；就李慶榮究竟是否屬公營事業之承辦、監辦採購人員，亦認定矛盾。而有理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當、違背證據裁判原則之違法。⑵李慶榮之職掌範圍並未包括承辦、監辦中油高雄總廠之相關採購業務，有如上述，此亦為原判決所肯認，則李慶榮絕非屬修正後刑法第十條第二項第一款後段立法定義下之公務員，自應對其為免訴之判決，否則即違罪刑法定原則。⑶中油高雄總廠當時硬體設備老舊，缺乏防治污染之改善措施，曾引起社區居民強烈反彈，乃先藉用可防治污染之添加劑加以處理，其對外採購添加劑數量、金額之消長，純係取決於該廠對該產品之客觀需求，與李慶榮是否擔任添加劑召集人完全無涉。原判決認定李慶榮、莊惠美收受李清泉、楊梅（經原〈更三〉審判決無罪確定）夫妻交付之美金萬元，與李慶榮職務行為具有對價關係，但就職務內容、交付賄賂與收受者間之相關客觀情形、有何踐履賄求對象之特定行為，均未說明，有違證據法則，及有理由不備之違法。⑷莊惠美委託李清泉購買上開美金之基礎事實，其二人所供並無二致，原審卻認其二人之供述大相逕庭、相互勾串，有違經驗、論理、採證法則，及有理由矛盾之違法。⑸證人卜慶瑞為基於省籍情結，對李清泉來台後娶本省籍之楊梅為妻而心生不滿，又為請領榮民就養津貼及索求資遣費之事，彼此不睦，乃挾怨捏造事實向檢調單位提出檢舉，惡意誣攀李清泉，且證詞矛盾百出、與事實不符，原判決仍採其證詞，認定李慶榮與莊惠美有本件共同收受賄賂之犯行，有違證據法則等語。
㈡、莊惠美部分：⑴莊惠美、李清泉二人所供關於請託購買美金之基礎事實，並無二致，原判決卻認其二人供述大相逕庭、相互勾串。且李清泉之山昶有限公司之銀行支票存款帳戶內，當時縱無83
0 萬元之存款紀錄，並不足作為認定莊惠美未曾交付款項予李清泉之依據；莊惠美隨身攜帶鉅款獨自從高雄開車北上，乃其個人使用金錢習慣，與常情無涉；至於莊惠美與李清泉歷次之陳述，均未就該等數額之計算有所著墨及說明，陳文雄、莊惠美亦未能提出所謂為李清泉代墊款項之支付及收受證明等，均非得執為認定收受賄賂事實之依據。原判決認定莊惠美係收受李清泉交付之賄賂，有違經驗、論理等採證法則，且有理由矛盾之違法。⑵依證人黃阿雪、張蔡不之證詞，可知莊惠美有借貸金錢予其二人之現金往來，莊惠美平日家中備有830 萬元鉅額現金，並不違背經驗、論理法則。原判決對此不採，又未說明理由，有理由不備之違法。⑶卜慶瑞之證詞，係為挾怨報復而捏造事實誣陷，且瑕疵重重、矛盾百出，與事實不符，不可採信，此經李清泉供述在卷，其證詞又係聽聞李清泉之談論，非親自見聞，為傳聞證據，無證據能力；原判決仍採為判決基礎，有違證據法則。此外，並援用上揭李慶榮關於否認具公務員身分之上訴理由等語。
㈢、陳文雄部分：⑴中油高雄總廠添加劑小組，係依據該廠添加劑使用評估作業細則而成立，僅推薦合格廠牌供使用單位參考，屬使用單位請購前之幕僚作業單位，並非指定合格廠商；添加劑小組會議紀錄須經總廠長核定後，才能據以辦理後續採購程序。至於使用單位要不要買、如何買、向誰買等等，添加劑小組既未參與，亦與之無關；且陳文雄與李慶榮均非購審會主管，並非該廠之承辦、監辦採購人員，其等參與之行為，與公權力行使無關，不符修正後刑法第十條第二項及貪污治罪條例第二條所稱公務員之定義。原判決認定陳文雄為從事於法定公共事務，具有法定職務權限之公務員，有適用法則不當之違法。⑵李清泉簽發給陳文雄之涉案支票，係李清泉向陳文雄調現及返還陳文雄代墊之裝潢家具設備費用，此有李清泉、陳文雄、楊梅、曾旭村、陳幸雄之供述及曾旭村筆記簿之初步估價單在卷可稽，絕非賄款，並無職務上收受賄賂情事。原判決對此有利之證據不採又未說明理由，復不依陳文雄之聲請傳喚證人曾旭村、陳幸雄到庭以查明上情，有理由不備、不適用法則、適用法則不當、調查未盡之違法。⑶對照附表一、二之記載，李清泉簽發給陳文雄之第一張支票，距第一件請購案之添加劑小組會議，已經１年３個月，而最後一件請購案之後，李清泉直至年３月仍與陳文雄有支票往來，又非一次給付，顯然涉案支票與陳文雄之職務無關，並非賄款；而原判決以推測、擬制率認係賄款，對於陳文雄提出高新銀行存款明細分類帳及中央信託局高雄分局往來明細資料等有利證據，恝置不論，亦未說明不採之理由，其採證違背經驗法則，有適用法則不當、理由不備之違法。⑷陳文雄所屬環工研發組對添加劑之評估，係依據上述評估作業細則辦理，並非在於協助某特定人，案內亦無李慶榮與陳文雄洩漏底價使李清泉順利得標之事證；原判決並未說明陳文雄於何件添加劑評估係協助李清泉，及李清泉簽發支票酬謝陳文雄職務上協助之認定依據，有理由不備之違法。⑸原判決理由認定陳文雄於製作添加劑小組會議紀錄時，並無自行加列廠牌情事，於事實欄卻謂陳文雄於製作該會議紀錄時，加列對於該採購項目非主力廠牌產品之廠商云云，有理由矛盾之違法。⑹原判決既依證人羅仁忠、高璋、黃清吉、許金山、謝賜華、游清泉等人之證詞，認李慶榮、陳文雄於添加劑之決議並無違背職務情事，又認陳文雄收受涉案支票，係基於公務員職務上之行為收受賄賂，有理由矛盾之違法。⑺檢察官起訴書認陳文雄涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌，第一審判決亦認犯同一罪名，原判決則變更起訴法條，論以同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，但未依刑事訴訟法第九十五條第一款規定為變更後新罪名之告知，有不適用法則之違法。⑻原判決係依「中油高雄總廠添加劑小組組織章程及作業要點」據以認定李慶榮、陳文雄所負責有關添加劑小組之事務為添加劑採購事務之一環，但未就該組織章程及作業要點，暨00000000號電話年３月日至日通訊監察作業報告譯文，向陳文雄宣讀或告以要旨，即併採為判斷事實之依據，踐行之訴訟程序於法有違，有調查職責未盡及不適用法則之違法等語。
三、惟查：㈠、現行刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」依其立法理由之說明，公營事業之承辦、監辦採購等人員，雖非上揭第一款前段所定「服務於國家或地方自治團體所屬機關」，但具有「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之情形，因其從事於法定之公共事務，並具有法定職務權限，故於同款後段併規定之，而同視為刑法上之公務員。且政府採購法於年５月日制定公布，年５月日施行，而「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」亦於年６月２日經總統令廢止；是在政府採購法公布施行前，各機關（含公有事業或公有營業機關）之購置財物，應依上開條例之規定辦理（即依審計機關決定之一定金額為標準，為招標、比價或議價等），於政府採購法公布施行後，則依政府採購法之規定為之，其間前後銜接而具法律規範之繼續性，委無間斷，自不因採購行為係在政府採購法公布施行前，即認並無前揭修正後刑法第十條第二項第一款後段所定公務員身分之適用。原判決基此，以李慶榮、陳文雄任職之中油公司，為隸屬經濟部之百分之百公股之公營企業組織，中油高雄總廠添加劑小組之評估、討論、議決、裁示、製作會議紀錄呈核等，均為該廠所規定採購添加劑之先決程序，業如前述，則李慶榮、陳文雄雖均係公營事業之員工，參與採購內容又係涉及私權或私經濟行為之事項，但所負責有關添加劑小組之事務，實際決定採購添加劑之廠牌及數量，屬中油高雄總廠添加劑採購事務之一環，因公權力介入甚深，應解為有關公權力之公共事務，仍屬前述規定之公務員，刑法修正後規定並非較為有利上訴人等各情。經核於法並無不合。㈡、刑法上之對於職務上行為收受賄賂，其間之對價關係，係指公務員就其職務範圍內所應為或得為之事項，收取賄賂以為報酬之謂。至該職務上行為與收受賄賂之孰先孰後，於上開對價關係存在與否之認定，不生影響。原判決以李清泉交付李慶榮、莊惠美美金萬元及交付陳文雄涉案支票，分別係為回報李慶榮、陳文雄於參與中油高雄總廠採購添加劑職務上對其所為協助，及維繫將來關係，而為之賄賂，其間並具上述之對價關係，乃依（年７月日修正公布，下同）貪污治罪條例第五條第一項第三款等規定，分別論處上訴人等罪刑，於法自無違誤。㈢、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，是形式上縱未告知犯罪嫌疑及所犯罪名，而於訊問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會者，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，仍於判決本旨顯無影響。本件檢察官起訴書認上訴人等均係涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌，第一審判決亦認犯同一罪名，原判決變更起訴法條，改依同條例第五條第一項第三款論以對於職務上之行為收受賄賂罪（莊惠美部分並適用貪污治罪條例第三條），雖未依刑事訴訟法第九十五條第一款規定為變更後新罪名之告知，但於審理過程中，已就上訴人等之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予其等辯解之機會，有原審審判筆錄之記載可憑，堪認上訴人等防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序固有瑕疵，並無影響於判決本旨，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈣、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又依同法第一百六十五條第一項之規定，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨；此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使被告澈底瞭解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，即難謂其判決於上開證據法則無所違背。卷查原判決第頁理由⒉所載「中油高雄總廠添加劑小組組織章程及作業要點」，並未經於審判期日踐行上述之證據調查程序，有原審審判筆錄可稽，顯非經合法調查，即併執為論斷事實之依據，有違上開證據法則。但除去該部分之證據資料，對李慶榮、陳文雄於本件均係具公務員身分及於中油高雄總廠採購添加劑相關所為係屬其等職務上行為之待證事項，依據原判決上述其餘證據資料，仍足為同一之認定，並不影響於判決，自不得執為適法之第三審上訴理由。又依原判決第頁理由⑸所載，其並未引用年３月日至日通訊監察作業報告譯文為證據，陳文雄上開上訴理由⑻所為指摘，要為誤會。㈤、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，如所證明之事項已臻明瞭，即欠缺其調查之必要性。陳文雄曾否請曾旭村為其房屋裝潢及向陳幸雄購買沙發等家具各情，業經曾旭村、陳幸雄於原審到庭證述在卷，並非未臻明瞭，其等之證詞可否採為陳文雄有利之證明，亦經原判決取捨論述詳明，原審未再對其等重為無益之傳喚查證，自無違誤可言。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 九 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 英 勇法官 李 麗 玲法官 陳 世 雄法官 孫 增 同本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 九 月 十一 日
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