最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四六五六號上 訴 人 邱本成選任辯護人 朱立鈴律師
舒建中律師上 訴 人 邱碧慧選任辯護人 徐鈴茱律師上 訴 人 黃聖賢選任辯護人 連兆宗律師上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年三月二日第二審判決（九十九年度上訴字第三七○八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二七○五六號、九十六年度偵字第五二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、常業詐欺取財部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人邱本成、邱碧慧、黃聖賢常業詐欺部分之判決，改判依行為時之規定，論處上訴人等共同常業詐欺取財罪刑（黃聖賢、邱碧慧之宣告刑併予減刑），已敘明所憑之證據及認定之理由；從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。再查：㈠原判決認定邱本成係「心天地有限公司」負責人，於民國九十五年一月間，出資製作「命運新天地」命理節目，在 TVBS-G 、環球電視台及調頻八七點五廣播頻道定時播出，由邱碧慧以「五術才女－得慧老師」名義及不詳真實姓名之「黃玟」、「紹恩」等人主講風水、八字及運勢等命理問題，誘使民眾前往該公司諮詢，再由上訴人等為其解說命盤，假借靈異鬼神之說，共同基於意圖為自己不法所有並恃以為生之犯意聯絡，迄同年六月三十日前，向前來尋求協助之民眾佯稱其本人或親人運勢、流年不利，須購買大量僧衣、佛珠捐贈寺廟僧侶穿戴、念經作功德，始能消災解厄云云，並以公雞、起火香灰等道具，虛偽進行作法改運儀式，先後向告訴人林朱話等人詐取財物，詳如原判決事實欄一、㈠所示等情，已綜合全部卷證資料，詳加審酌判斷，並非僅以上訴人等在第一審及原審審理中所為之自白為證據，且未採憑彼等在警詢中之供述。邱本成上訴意旨泛稱原判決僅依其自白遽認觸犯常業詐欺罪，亦未說明其購買調頻八七點五廣播頻道播出命理節目之證據，於法有違等語。邱碧慧上訴意旨謂其於警詢中遭疲勞訊問，施壓取供，原審未調查其警詢自白之任意性，亦有違誤云云。任持己見爭辯，自非依據卷內資料具體指摘之合法上訴理由。㈡稽之原審審判筆錄，原審審判長訊問：「對於本案卷內各項證據資料之證據能力有何意見？（提示並告以要旨）」，上訴人等及其辯護人均稱：「沒有意見。」等語；嗣原審審判長踐行各項證據之調查程序時，仍為相同之陳述。迨調查證據完畢，訊問：「尚有何證據請求調查？」上訴人等及其辯護人均稱：「無。」又就所訊之犯罪事實，表示：「都承認。」等語。原判決對於採為判決基礎之證據資料，復已敘明具有證據能力之論據，暨其證明力斟酌取捨之理由，核屬事實審法院職權之適法行使。本件事實既臻明瞭，原審不再傳喚告訴人等人，徒為無益之調查，亦無違法可言。邱本成、邱碧慧上訴意旨猶漫稱原判決未傳喚證人蕭素雲等人到庭，查明捐贈僧依、佛珠之事，亦未釐清證人林朱話等人警詢筆錄之真實性及合法性，顯有應調查之證據未予調查之違法等語。邱本成另稱其因誤認本件僅屬普通詐欺罪，始為自白，詎原審仍依常業詐欺罪論處，心理上形同受到詐欺，其自白不得作為證據等語。泛言指摘，不符第三審上訴之法定要件。㈢九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法已刪除原第三百四十條常業詐欺罪之規定，行為人實行多數詐欺行為，除合於接續犯或包括一罪之情形外，應回歸複數法律效果之本質，採一罪一罰。故修正刑法施行前實行多數詐欺行為，於修正刑法施行後，應依修正刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律。原判決本此意旨，比較新舊法結果，認上訴人等自九十五年一月間起至同年六月三十日止，反覆實行多次詐欺犯行，應適用修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪之規定最為有利，理由內已詳加論敘。再者，修正前刑法之常業詐欺犯，係指反覆以詐欺取財或詐欺得利之同種類行為為目的之職業性犯罪；至於是否藉該犯罪為唯一謀生之職業，經營時間之長短及所得之多寡，則非所問。邱本成上訴意旨謂常業詐欺罪為實質上一罪，應適用行為終了時之法律，不生新舊法比較適用之問題；又其以宗教方法替人解厄消災，信者恆信，不信者恆不信，邱碧慧、黃聖賢等人因通曉命理而參與，前後僅有七人前來詢問命理，縱假借命理詐騙錢財，亦與常業犯之要件不符等語。邱碧慧上訴意旨謂原判決將同一犯罪意思之「集合犯」割裂為「常業詐欺」及「詐欺取財」，但未敘明九十五年七月一日前基於「常業詐欺」之犯意，何以忽爾轉變為「詐欺取財」犯意之理由等語。黃聖賢上訴意旨謂其具有傳教師資格，平日在高雄市設館，為人相命解厄，本案係第一次受邀參與，且僅參與一次詐欺，不得論以常業犯等語。對於原判決已明白論斷之事項，砌詞指摘，仍非適法之第三審上訴理由。㈣原判決以上訴人等之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，分別量定其刑，亦已論列綦詳。又上訴人等假藉靈異鬼神之說，向民眾詐財，危害社會治安，綜合全部犯罪情節觀之，本件所處之刑，自不宜為緩刑之宣告。原判決未諭知緩刑，不生違背法令之問題。邱碧慧上訴意旨謂邱本成乃本件犯罪首腦，涉入程度與造成之損害最深，伊則僅受僱主持節目、解說命理，情節較輕，且已與被害人和解，但所處之刑僅稍輕於邱本成，亦未宣告緩刑，原判決復未說明何以彼等惡性重大之理由，顯屬違法等語。黃聖賢上訴意旨謂其已坦承犯行，並與告訴人林美華和解云云。對於原審刑罰裁量職權之行使，漫事爭執，尤難據為第三審上訴之合法理由。上訴人等上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
二、詐欺取財部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於邱本成、邱碧慧詐欺取財（即原判決事實欄一、㈡）部分，係依刑法第三百三十九條一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。邱本成、邱碧慧猶就此部分提起上訴，為法所不許，均應駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 九 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 何 菁 莪法官 洪 曉 能法官 郭 玫 利法官 陳 東 誥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 九 月 十四 日
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