最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四六六三號上 訴 人 包勝雄
匡梅慧共 同選任辯護人 林石猛律師
李衣婷律師上 訴 人 浦忠義
蔡美琴上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年一月十九日第二審判決（一○○年度上訴字第一二○六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第
五八二、七二二號＜原判決漏載九十九年度偵字第七二二號＞），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人包勝雄、匡梅慧上訴意旨略稱：㈠、依卷附行政院原住民族委員會文化園區管理局（下稱文化園區管理局）民國一○○年一月十九日原民園人字第一○○○○○○一六○號函及僱用契約書所載，足見包勝雄確係文化園區管理局之約僱人員，其工作內容僅限於售、驗票工作及其他臨時交辦事項，即學理上所稱之私經濟行為，與公權力之行使無涉。且上揭函文僅稱包勝雄係受當時機關首長口頭指派之相關業務承辦人員兼具處理必要之採購業務，然該機關首長究為何人？以如何之方式指示包勝雄處理何項業務？該必要之採購業務又係何所指？則均未說明。況包勝雄既祇係約僱人員，其工作內容復僅限於售、驗票工作及其他臨時交辦事項，究有何職權得以干涉或執行文化園區管理局內部職員執掌之採購業務？倘僅憑機關首長之口頭指示即可遽認包勝雄係依據文化園區管理局辦事細則等法令，負責承辦該局採購業務職責，則何必另行簽訂僱用契約？既係約僱人員又何來適用文化園區管理局辦事細則而具有法定職務權限之可言？原判決遽認包勝雄為文化園區管理局「賽夏族服飾道具財物採購案」（下稱本件服飾採購案）之機關承辦人員而具有法定職務權限，即與卷內所附資料不符，自有判決理由不備及證據上理由矛盾之違誤。㈡、卷附文化園區管理局九十三年六月二十六日、同年七月十六日、同年八月五日之簽，雖均係包勝雄所製作，但內容皆係有關賽夏族音樂、舞蹈製作等相關細節性、庶務性之執行事務，與採購事務無關。是包勝雄絕非具有法定職務權限之人，無權決定本件服飾採購案應採用何種招標方式，及經費應由何項預算支應，因此係文化園區管理局展示表演組（下稱展演組）之法定職權。再觀諸上開簽之內容所載，包勝雄既受展演組委託協助考察賽夏族音樂、舞蹈之研究，當然負有隨時報告該項工作進度之義務，而包勝雄與匡梅慧均為文化園區管理局音樂、舞蹈小組（下稱樂舞小組）之成員，依據該小組內部事務分工，匡梅慧主要係負責相關憑證之核銷等作業，是包勝雄指示匡梅慧製作、黏貼憑證，與判斷其是否為公務員無關。原判決徒以上開簽均係包勝雄所製作，即推認其為本件服飾採購案之承辦人員，並依貪污治罪條例予以論罪科刑，亦難認為適法。㈢、依卷附筆錄所載，證人章潘三妹於原審中已證稱其從未參與展演組之議價、簽約及驗收，證人浦忠義於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）詢問時亦陳稱本件服飾採購案係由其直接簽奉文化園區管理局局長陳俊陵核准後，即逕向章潘三妹及日繁雄接洽採購，並無辦理相關採購手續，亦未經議價、簽約及驗收即行付款。則原判決認定本件服飾採購案係包勝雄帶同匡梅慧、高秀梅等人，前往苗栗縣南庄鄉與章潘三妹進行議價、簽約手續等情，即與證人章潘三妹、浦忠義前開所證不相符合，並有理由矛盾之違誤。㈣、證人章潘三妹於中機組詢問時陳稱文化園區管理局人員「高梅」（指高秀梅）等人在與其洽談價格時，一直要求能算便宜一點，嗣於第一審中復證稱係一位女孩子與其洽談服飾價格，但該女子並非匡梅慧；證人高秀梅於偵查時供稱係由其接洽服裝部分，並確認該服裝之價格及數量，嗣在原審中復證陳其於第二次田野調查時僅與劉忠明前往章潘三妹之工作室洽談服裝；證人劉忠明於原審中證陳其曾與高秀梅前往章潘三妹處所談論賽夏族之服飾事宜，但當時僅注意服飾之樣式，未注意服飾之價格。依前開證人所述，可知本件服飾採購案之價格及樣式，均係由高秀梅與章潘三妹親自議妥及確認，再回報予包勝雄，包勝雄應不清楚本件服飾採購案之訪價過程，更非由其決定所採購服飾之價格。原判決認定之事實與卷內資料不相吻合，顯有證據上理由矛盾之可議。
㈤、中機組調查員於九十八年九月三十日清晨忽然至包勝雄之住處，將尚在睡夢中之包勝雄帶回詢問，所詢問之內容又係發生於000年間之本件服飾採購案相關細節，包勝雄在無資料可供查核，復非實際與廠商接洽之情況下，僅憑印象所為之陳述，應與事實不符，況包勝雄上開對己不利之供述，又欠缺補強證據足資佐證，自不得遽認其有浮報價額之故意，原審憑以認定包勝雄有浮報價額之犯行，實已違背證據法則。㈥、證人章潘三妹於原審中已證稱其所販賣賽夏族男、女用服飾之價格分別為新台幣（下同）三千五百元及四千五百元，但該價格並未將應付予曾林美惠之製作服飾工資計算在內，另該證人於中機組詢問及原審中又陳稱其與曾林美惠議妥之男、女用服飾之工資各為二千二百元及二千八百五十元。倘章潘三妹前開所稱服飾價格並未包括應付予曾林美惠之工資在內乙情屬實，則該男用服飾之售價應為三千五百元再加上曾林美惠之工資二千二百元而為五千七百元，女用服飾之售價應為四千五百元再加上曾林美惠之工資二千八百五十元而為七千三百五十元，已遠超過章潘三妹所稱三千五百元及四千五百元之價格。證人曾林美惠於原審中並陳稱其係依照每個人之尺寸裁製服飾，而非像成衣一樣大量裁製出來，故所需工資較多。益徵本件章潘三妹賣予文化園區管理局之賽夏族男、女用服飾，其價格不可能僅係三千五百元及四千五百元。又證人章潘三妹於中機組詢問時曾陳稱高秀梅曾要求算便宜一點，而依卷附「賽夏族篇製作經費概算表」所示，該賽夏族男、女用服飾之經費，每套分別為五千五百元及六千五百元，倘證人章潘三妹所稱該賽夏族男、女用服飾之價格分別僅三千五百元及四千五百元，則高秀梅何須再向章潘三妹殺價？此皆與交易習慣及常理有違。再證人曾林美惠於中機組詢問時陳稱曾向章潘三妹建議賽夏族男用服飾之售價為每套六千五百元，女用服飾之售價為每套一萬元，嗣於第一審中並證稱其曾與章潘三妹討論該服飾之成本，僅女用背心及長裙就需六千多元，男用長袍則為四千五百元，至章潘三妹最後究竟賣多少錢，其不清楚；證人高秀梅於原審時證陳其認為賽夏族男、女用服飾之售價不應僅有三千五百元及四千五百元；證人劉忠明亦陳稱其事後聽展演組人員說及，賽夏族男用服飾之價格約為五、六千元，故該男、女用服飾之售價不可能僅為三千五百元及四千五百元。依上揭證人所述，足徵章潘三妹所指售予文化園區管理局之賽夏族男、女用服飾價格僅三千五百元、四千五百元一節，應與事實不相符合，而包勝雄、匡梅慧辯稱各該男、女用服飾之採購價格分別為六千元、八千元，則屬信而有徵。原審對證人高秀梅、劉忠明、曾林美惠前開有利於包勝雄、匡梅慧之證詞不予採信，復未加說明，僅憑章潘三妹之證詞，遽為不利於包勝雄、匡梅慧之認定，尚嫌理由欠備。㈦、包勝雄、匡梅慧自行購買材料製作臀鈴道具，並以章潘三妹出具之空白收據向文化園區管理局領取一萬四千元之經費，因章潘三妹並非實際製作臀鈴之人，實際製作臀鈴者乃樂舞小組之成員，而樂舞小組之成員製作臀鈴應有合理之工資利潤，證人徐年枝並證稱臀鈴之市面價格為二萬五千元，證人章潘三妹亦陳稱每件臀鈴售價須一萬元，卷附文化園區管理局簽又顯示該局同意臀鈴之採購金額為一萬四千元，則堪認本件包勝雄、匡梅慧所自行製作之臀鈴，其花費在一萬四千元之範圍內，應屬合理。況文化園區管理局於支付臀鈴之款項予章潘三妹後，包勝雄、匡梅慧已向章潘三妹追回該筆款項，故包勝雄、匡梅慧此部分所為，並未造成文化園區管理局之財產損害，亦無購辦公用物品有浮報價額、數量等情事，此與貪污治罪條例第四條第一項第三款浮報價額罪之本質及構成要件尚屬有間。原判決逕論包勝雄、匡梅慧以浮報價額罪，顯有判決不適用法則之違法。㈧、證人章潘三妹於偵、審中均無法明確指出有退還溢領款項予包勝雄、匡梅慧，檢察官亦無法舉證證明確有此項事實，原判決卻以擬制之方法，推論包勝雄、匡梅慧已向章潘三妹取回所溢領之款項，顯與無罪推定原則及證據法則相違背。㈨、包勝雄、匡梅慧之選任辯護人於原審請求勘驗證人章潘三妹在中機組之詢問錄音光碟，審判長逕予拒絕，又未敘明理由，實嫌調查未盡及理由不備。㈩、包勝雄、匡梅慧是否浮報購買賽夏族男、女用服飾之價款九萬六千元，尚乏證據證明，另其等係為了節省公帑，避免額外增加文化園區管理局之支出，在不追加預算之前提下，始決定自行製作臀鈴，非為貪圖不法利益，雖臀鈴之經費一萬四千元於扣除材料費八千九百零四元、稅款一千元後，尚餘四千零九十六元，然臀鈴既係由樂舞小組之全體成員自行以手工製作，理應獲得合理之工資，應未造成公庫之損害，即縱認包勝雄、匡梅慧確浮報賽夏族男、女用服飾及臀鈴之價款共十萬零九十六元，但浮報之數額不多，匡梅慧亦無前科紀錄，且浮報價額罪之法定刑卻與保護生命法益之殺人罪刑度相當，實已違背刑罰相當原則，如處以法定最低本刑十年有期徒刑，仍顯有情輕法重、罪刑不相當等情形，原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，復未考量包勝雄、匡梅慧之犯罪動機、目的、情節、手段、犯罪所生之危害等情狀，反各量處包勝雄、匡梅慧有期徒刑十一年及五年六月之重刑，參酌實務上關於類似浮報價額案件之判決中，有犯罪情節較本件為重者，卻判處較包勝雄、匡梅慧前開刑期為輕之刑罰，或依刑法第五十九條規定酌減其刑者，原判決顯已違反比例、平等原則。上訴人浦忠義、蔡美琴上訴意旨則略稱：本件浦忠義、蔡美琴所犯部分，純為配合年度會計結算作業，並非有不法圖利，此業經原判決審認明確，況浦忠義、蔡美琴均屬初犯，犯後又均坦承犯行，深具悔意，且已向「邵族文化發展協會」追繳全數之違約金，犯後態度良好，文化園區管理局復僅受有五萬四千八百八十元之利益損害，尚非鉅大，且已獲得全部補償，其等又均係原住民，家境不豐，收入有限，亦無因此部分犯行而獲有利益，原判決就諭知浦忠義、蔡美琴緩刑條件有關應向國庫繳納之金額部分，自不宜過高，況實務上另有案例，其犯罪情節較浦忠義、蔡美琴為重，但其緩刑條件關於應向國庫繳納之金額，卻遠較浦忠義、蔡美琴為低，蒞庭檢察官於第一審中並曾表示同意予浦忠義、蔡美琴緩刑宣告，其緩刑條件為各向國庫繳納十萬元，足證原審諭知浦忠義、蔡美琴應各向國庫繳納一百萬元及八十萬元，確屬過高，顯然與比例原則、平等原則及罪刑相當原則不相符合云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定包勝雄、匡梅慧確有其事實欄一之㈠所載之犯行；浦忠義、蔡美琴確有其事實欄一之㈡所載之犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，依想像競合犯及修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重改判論處包勝雄共同犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用物品、浮報價額罪刑，論處匡梅慧與公務員共同犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用物品、浮報價額罪刑，及改判論處浦忠義、蔡美琴共同犯行使公文書不實登載罪刑。已詳細說明其採證認事之理由。對於依憑包勝雄、匡梅慧之供述，卷附文化園區管理局網頁列印資料、辦事細則、職員名籍冊、本件服飾採購案之簽、一○○年一月十九日原民園人字第一○○○○○○一六○號函及僱用契約書等資料，如何已足認定文化園區管理局屬依法令成立之政府機關，包勝雄於九十三年間雖係文化園區管理局之約僱人員，工作內容為售、驗票工作及其他臨時交辦事項，但為該局展演組成員，且承當時機關首長依據文化園區管理局辦事細則等法令，指派負責承辦該局採購業務職責，自屬刑法第十條第二項第一款後段所定從事於公共事務，而具有法定職務權限之授權公務員；依據包勝雄、匡梅慧於中機組調查及檢察官偵查時之陳述，證人浦忠義之證詞，及卷附文化園區管理局九十三年九月十六日簽、採購賽夏族傳統男、女用服飾之粘貼憑證用紙及統一發票、付款憑單、受款人清單、採購賽夏族樂舞服飾物品清單、「賽夏自然農場」苗栗縣南庄鄉農會活期存款存摺等證據，如何已堪認定本件服飾採購案係由包勝雄主辦，並由其帶同匡梅慧前往苗栗縣南庄鄉委由「賽夏自然農場」負責人章潘三妹製作賽夏族傳統男、女用服飾各十六套，並由包勝雄指示匡梅慧辦理核銷手續；根據包勝雄於中機組時之供述，證人章潘三妹、曾林美惠於原審及證人高秀梅於偵查中之證述，暨卷附竹南鎮手工業生產合作社送貨單及支付工資便條紙，如何之堪認章潘三妹於原審中所陳其分別將每套賽夏族傳統男、女用服飾以三千五百元、四千五百元出售予文化園區管理局，應屬可信；包勝雄、匡梅慧諉稱每套賽夏族傳統男、女用服飾之價格依序為六千元、八千元云云，如何之均無足憑採；證人曾林美惠於原審中雖證稱曾向章潘三妹建議賽每套夏族傳統男、女用服飾之售價應分別為六千五百元及一萬元，但又陳稱僅與章潘三妹討論各該服飾之大概成本如何計算，並非即要章潘三妹以此價格出售，章潘三妹最後以何種價格賣出，其並不知情，章潘三妹並證陳因本件服飾係用機器編織之布料所製作，價格較以純手工編織之布料製作便宜，故其不可能以曾林美惠所述之前開高價出售，又證人高秀梅嗣於原審改稱每套賽夏族傳統男、女用服飾不可能僅賣三千五百元及四千五百元，另證人劉忠明雖陳稱印象中賽夏族傳統男用服飾之價格約為五、六千元，此係其事後聞自樂舞小組所言，然曾林美惠、高秀梅及劉忠明之前揭陳述如何之俱不足採為包勝雄、匡梅慧有利之認定；證人章潘三妹於第一審及原審中均證陳已將賽夏族傳統男、女用服飾及臀鈴之溢款全數退回文化園區管理局，匡梅慧亦證陳章潘三妹已退回臀鈴部分之款項，如何之足以認定章潘三妹前開所證堪以採信。亦皆已詳加說明。包勝雄、匡梅慧、浦忠義、蔡美琴（下稱上訴人等）上訴意旨，對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，包勝雄、匡梅慧上訴意旨㈠、㈡、㈧，其等上訴意旨㈢、㈣、㈥關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、依卷附筆錄所載，包勝雄於九十八年九月三十日中機組詢問時，調查員已告知其得保持緘默、無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人及得請求調查有利之證據等權利，並提示文化園區管理局九十三年九月十六日簽、採購物品清單、「賽夏族樂舞祭帽、肩旗製作費」粘貼憑證、「賽夏族傳統服飾費用」及「賽夏族樂舞臀鈴製作費」粘貼憑證等資料影本供其辨認，且稱當日所述皆屬實在（見他字第六五一號卷第一八一頁至第一八八頁）；嗣於同年十月二十二日偵查中亦坦陳其於前揭調查時均有據實陳述（見同上卷第三六○頁）。包勝雄、匡梅慧上訴意旨㈤謂包勝雄於前開中機組調查時，因時間經過已久，且無資料可供查核，當時僅憑印象所為之陳述，應與事實不符云云，顯非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決依憑卷內相關證據，認定包勝雄於承辦本件服飾採購案時，因章潘三妹所報製作臀鈴之價格超過預算，乃指示不知情之高秀梅花費八千九百零四元購買材料，而自行製作賽夏族臀鈴道具四件，充當向章潘三妹所採購，並指示知情之匡梅慧就該部分在採購物品清單內，每件臀鈴浮報記載單價為三千五百元，四件總價共一萬四千元，於扣除一千元稅款後，共浮報四千零九十六元，再由包勝雄擬具簽呈，引用上開不實採購物品清單為附件，利用不知情之時任展演組組長浦忠義往上簽報，而於職務上所掌之簽呈公文書上登載「依上開浮報價格逕洽廠商章潘三妹辦理限制性招標」等不實內容，經不知情之局長陳俊陵批可，嗣並向不知情之章潘三妹取得空白收據，再由包勝雄指示匡梅慧於該空白收據上偽填「臀鈴每件三千五百元，四件總價一萬四千元」，由包勝雄將該收據粘貼於文化園區管理局粘貼憑證用紙上，而登載該不實內容於職務上所掌之公文書中，並上陳不知情之浦忠義及會計員陳淑卿審核通過，並以局長授權章核可後辦理核銷，因就此部分，論包勝雄、匡梅慧以想像競合犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用物品浮報價額及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書二罪，所為論斷與經驗法則及論理法則俱無違背，尚無包勝雄、匡梅慧上訴意旨㈦所指判決不適用法則之違法。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。原判決已說明證人章潘三妹於警（中機組）詢中之陳述，屬審判外之陳述，且該證人於第一審及原審時亦均已到庭陳證明確，所證與其於警詢中之陳述，亦無不同，故該證人於警詢中之陳述無證據能力，而未採證人章潘三妹於中機組詢問時之陳述為論罪依據。則原審縱未依包勝雄、匡梅慧之選任辯護人之請求，勘驗證人章潘三妹在中機組之詢問錄音光碟，又未敘明理由，與判決結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得執為上訴第三審之理由。㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用器材、物品浮報價額罪，其法定本刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金」；刑法第二百十三條之公文書不實登載罪，其法定本刑為「一年以上七年以下有期徒刑」，同法第二百十六條之行使公文書登載不實罪，則依上開公文書不實登載罪之規定處斷。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人等之一切情狀，暨匡梅慧未具有公務員身分，受命於包勝雄而填載不實之核銷單據，且未取得任何浮報款項，衡情顯可憫恕，如量處最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，酌減其刑，浦忠義、蔡美琴則均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附被告前案紀錄表存卷可稽，其等歷經偵查、審判程序，當知所警惕，信無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰皆依刑法第七十四條第一項第一款規定，各諭知緩刑五年，且為使其等落實法治觀念，併依同條第二項第四款規定，科以緩刑附條件之負擔，乃撤銷改判，對包勝雄、匡梅慧、浦忠義、蔡美琴所為，依序量處有期徒刑十一年、五年六月、一年十月、一年八月，浦忠義、蔡美琴並各諭知緩刑四年及應分別向公庫支付一百萬元、八十萬元，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。而是否依刑法第五十九條規定酌減其刑，乃事實審法院裁量之職權，且各個案件情節不同，所為刑罰之量定自屬有別，亦難任意比附援引，憑為指摘依據。包勝雄、匡梅慧上訴意旨㈩及浦忠義、蔡美琴上訴意旨所為指陳，係對於原判決已說明事項或屬原審量刑職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於包勝雄、匡梅慧其餘上訴意旨所執各詞，係就與其等犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 九 月 十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 謝 靜 恒法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 九 月 十七 日
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