最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四六七四號上 訴 人 陳○○選任辯護人 陳益軒律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院○○分院中華民國一０一年六月十三日第二審更審判決（一０一年度重侵上更㈢字第一號，起訴案號：台灣○○地方法院檢察署九十四年度偵字第一六八三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人陳○○有如原判決犯罪事實所載二次對Ａ女（民國000年0月生，姓名在卷）為強制猥褻行為之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，經比較刑法新舊規定後，改判依行為時連續犯論處上訴人連續對十四歲以下身心障礙之女子，以違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪刑，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查㈠、性侵被害幼童之證言非無證據能力，但應有補強證據要求之必要性（六十三年台上字第三五０一號判例參照）。此之補強證據，必須係與被害幼童陳述被害之經過有關連性，但與幼童證言不具同一性之別一證據，始具適格性。故如以被害幼童之父母、家屬或老師等關係人為證據方法，以其等具結之證詞，資為補強被害幼童之證言者，即應就該證人之「證詞組合」分別其內容類型而為不同之評價，其被評定為與被害幼童之陳述具有同一性或重複性之「累積證據」（如轉述幼童陳述其被害經過之傳聞供述），即非適格之補強證據，但就其等自己之經歷見聞，或肩負輔導學生實施性侵害防治教育課程及通報疑似性侵害犯罪情事義務之各級中小學校（含依特殊教育法實施之特殊教育）老師針對所輔導個案之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之證詞，則具其補強證據之適格。原判決已依本院前次發回意旨，於理由內（第二六頁至第二八頁）針對Ａ女就學之○○○中心「○○學園」（該中心係受改制前○○縣政府教育局委託公設民營，提供學前及學齡身心障礙兒童特殊教育訓練）陳○卿 組長、林○芳老師等人之「證詞組合」中，釐清說明何者係屬「累積證據」性質，何者為證人即時介入輔導過程中之直接觀察或其等親自見聞之體驗證據，並以後者既有別於前者之轉述Ａ女證詞，據此論述其得為適格之補強證據等理由綦詳。揆之說明，尚無不合，乃上訴人就此重為爭執，自難認為適法。㈡、兒童性侵害偵訊輔助娃娃係被複製成人體各部位器官之柔軟布娃娃，司法調查或偵、審機關人員使用此偵訊輔助娃娃作為輔助被害兒童陳述之工具，在於利用此類無生命之道具，藉由適當之線索與問題，俾改善年幼之被害者（尤其是二歲半至五歲半之幼童或智能有缺陷之兒童）對於所遭遇之性侵害事件描述或表達能力之不足，並緩和其驚窘之情緒，使被害兒童得以回想或重演過往事情之經過，經由簡單之口語對話或非口語之方式而為意思之表達。旨在引起被害兒童之記憶，進而為事實之陳述，在類型上屬於記憶誘導，參照刑事訴訟法第一百六十六條之一第三項第三款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，應予容許。此與取證規範所禁止之虛偽誘導或錯覺誘導，尚屬有別。本件被害人Ａ女係多重重度肢障及中度智障者，被害當時尚未滿八歲，其於警詢及檢察官訊問時，均使用布娃娃為輔助工具（以男模擬布娃娃代表「阿舅」即上訴人，以女模擬布娃娃代表Ａ女），由○○縣政府社會局社工員蘇○楓及前述學園陳○卿 組長與林○芳老師陪同在場。原審勘驗Ａ女於九十四年九月七日警詢及同年月十三日檢察官訊問過程錄影光碟、錄音帶，依詢答內容如實記載全文，並經當事人、輔佐人及辯護人確認該言詞陳述轉譯為勘驗筆錄文字之正確性，有勘驗筆錄可參。原判決為避免有失原意，就此部分復直接援引完整的勘驗筆錄內容，而不再引用經整理後之警詢、檢察官偵查筆錄，其審理程序完盡。稽之原審勘驗內容，Ａ女於警詢及偵查筆錄製作過程，明顯表現出喜歡女模擬娃娃，而強烈排斥代表「阿舅」的男模擬娃娃，並說「那個『阿舅』我不要！」、「不要，我不要『阿舅』！」，及用手打代表「阿舅」的男模擬娃娃。而Ａ女對男性、女性的生殖器官（性器），均稱為「鳥鳥（台語）」，Ａ女能明確說出晚上睡覺時，上訴人在同睡之房間內有用手摸她的「鳥鳥」，並要求其摸上訴人的「鳥鳥」，且以實際動作模仿上訴人摸其性器的動作（即以手指撫摸性器），在檢察官向其確認「鳥鳥」是指什麼地方，Ａ女亦能以手明確指出自己性器的位置，在訊問過程中，復明確表示上訴人在摸其「鳥鳥」時，其會對上訴人說：「啊我在睡覺，你摸我『鳥鳥』做什麼？《此句Ａ女係以台語大聲陳述》」、「（你這麼壞，你給我摸『鳥鳥』要做什麼。《此句Ａ女亦係以台語大聲陳述》」等語。Ａ女與布娃娃間之舉（互）動自然，其之回答雖極簡短，但亦呈現對該事件之厭惡、不喜歡之心理狀態，而詢（訊）問者並未有刻意影響其陳述任意性之不當發問，或有出於虛偽誘導或錯覺誘導之態度使用輔助娃娃之情形。則上訴意旨謂，Ａ女係在警察及檢察官以布娃娃誘導詢問、訊問下及不能理解問題之情況下，多為重複性、機械性或答非所問之陳述，應無證據能力云云，即與案內資料不相適合，自非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決於理由內已說明Ａ女在原審第一次更審時，就「與阿舅一起睡的經過」、「以前在警局做過筆錄」、「以前與媽媽（即陳○美）住的情形」，均答稱忘記了，對「有沒有看過阿舅的『鳥鳥』（性器）」、「有無跟○○○中心的老師或主任，講到阿舅的『鳥鳥』硬硬」，則答稱「沒有」，與警詢之陳述明顯不符，及經比較審判外警詢陳述與審判中之外部狀況，認為審判外之陳述具有較可信之特別情況之理由，與卷內資料核無不合。上訴意旨以Ａ女於警詢及審判中陳述並無不符、警詢陳述並無較可信之特別情況云云，執為指摘，應無足取。㈣、原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，相互勾稽之結果，憑為判斷犯罪事實，已記明其認定之理由，自屬原審採證認事審判職權之合法行使，不容任意指摘。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 九 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 李 嘉 興法官 張 惠 立法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 九 月 十九 日
Ｅ