最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四六九六號上 訴 人 陳○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年七月七日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第一二七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第三九八０、四０六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，經變更檢察官起訴所適用之法條（刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪）後，改判論處上訴人陳○○對於女子以強暴而為性交罪刑（處有期徒刑七年，並為刑前強制治療之宣告）；固非無見。
惟查：判決書應記載判決之理由，其所載理由，仍不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備；至所載理由，與卷內之證據不相適合者，則有證據上理由矛盾之違背法令。又證據之證明力固由法院自由判斷，但其判斷不能違反經驗法則與論理法則，否則，其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。原判決雖以被害人Ａ女（成年人；姓名詳卷）於偵審中之歷次證詞，就上訴人如何對彼為強制性交等節之指述均相一致，且Ａ女所提出之衛生紙經鑑驗結果，該精子細胞層之ＤＮＡ與上訴人之型別相同，以及相關行動電話之通聯紀錄等為據，論斷上訴人有原判決事實欄一所載，於民國九十五年三月二十日十九時三十九分許，以0000000000號行動電話撥打Ａ女所持用之0000000000號行動電話，佯稱訂購外送生魚片，再接連以三通電話指示外送地點，並佯稱有一條魚請Ａ女辨識種類，而於同日十九時五十分許，將Ａ女引導至坐落屏東縣○○鄉○○段○○○、○○○地號土地之苦瓜園（下稱系爭苦瓜園）內，以手自Ａ女身後勒住Ａ女之脖子，並將Ａ女所著內、外褲褪至膝蓋處，以其性器自Ａ女後方，進入Ａ女之性器為性交既遂犯行（見原判決第五至六頁）。但：〔一〕依卷附Ａ女所持用之0000000000號行動電話通聯調閱查詢單所載，該門號行動電話於九十五年三月二十日十九時三十八分五十六秒、十九時四十二分七秒、十九時四十四分三秒、十九時四十七分四十七秒，分別接受0000000000號行動電話之四通來電，並分別通話四十五秒、十秒、一百五十三秒、八百二十九秒；爾後，於同日二十時七分二十五秒，0000000000號行動電話復發話予另一門號之行動電話達四百八十三秒（見他字第五三八號卷第七頁及該卷附資料袋；至0000000000號行動電話之相關通聯紀錄，見同卷第一六０頁）。倘若無誤，則Ａ女與上訴人最後一次通話之結束時間，應係在九十五年三月二十日二十時一分三十六秒；而在相隔不到六分鐘之同日二十時七分二十五秒，Ａ女即再撥打另一門號之行動電話，並通話六分三秒之時間。而Ａ女於檢察官訊問時係證稱：彼依未顯示來電號碼之人以電話指示抵達系爭苦瓜園後，復依指示慢慢走進該園，而遭對方勒住脖子、索討金錢，其間尚有討價還價情形，嗣遭對方自後拉住，壓住彼之頭部，褪下彼之內、外褲至膝蓋處，對方以性器進入彼之性器，插入的過程約五分鐘，對方有射精在彼體內，當時彼頭低低的，剛好看到有一張人家用過的衛生紙，彼就把衛生紙拿起來墊在內褲裡面，然後把褲子穿起來，彼穿褲子時，對方慢慢走到田的深處離開等語（見他字第五三八號卷第二四至二六頁）。據此，Ａ女所證述，彼經歹徒以電話引導抵達系爭苦瓜園後，自進入該園內起，至彼遭歹徒強制性交之前後過程，是否有可能在不足六分鐘之時間內完成？顯不無可疑。何況，以Ａ女所述，當時系爭苦瓜園內並無燈光等語（見他字第五三八號卷第二六頁）；而在系爭苦瓜園種植苦瓜之證人陳○華於第一審亦證稱：九十五年三月時，系爭苦瓜園之路燈被偷，伊工作到晚上七時（即十九時）四十分左右，係依賴綁在頭上之工作燈照明，若無該工作燈，園裡面是看不到的等語（見重訴字卷第一六二頁背面至第一六三頁）；再參照卷附之系爭苦瓜園現場照片，該園確係罩有黑網之情（見他字第五三八號卷第一七頁），則於Ａ女所述之被害時間，系爭苦瓜園內應已漆黑一片。衡諸一般社會大眾之認知，豈有可能外送生魚片至該處、並在該處辨識一條魚之種類？原判決對此未加究明釐清，率行論斷Ａ女有關遭上訴人強制性交之證詞可採，實有違論理法則與經驗法則。〔二〕依上開Ａ女於檢察官訊問時證述之內容，Ａ女係在系爭苦瓜園內，彼遭歹徒強制性交之現場，撿拾用以墊在彼內褲之衛生紙；且Ａ女於第一審猶證稱：彼係在系爭苦瓜園內拾得衛生紙等語（見重訴字卷第六四頁背面）。原判決於理由欄貳之二㈩說明：「Ａ女所提出之衛生紙一張…本院依其照片觀之，雖未發現有沙土之情形，然依案發現場觀之，現場苦瓜園土地雖然潮濕，較不可能自苦瓜園內地上隨手撿拾，但如現場照片所示，該苦瓜園旁邊馬路上十分乾淨，Ａ女並非不可能在現場馬路上拾獲衛生紙使用…」云云（見原判決第一一頁），顯與卷內證據資料不符，而有證據上理由矛盾之違誤。〔三〕原判決對於上訴人所辯：其與Ａ女曾有婚外情乙節，並未說明所憑之依據，逕謂「Ａ女與被告（即上訴人，下同）並無婚外情」（見原判決第一一頁第二至三列），理由已欠完備。再依卷內上訴人之配偶李○媛所申辦之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄資料查詢結果，該門號行動電話於九十五年三月三日十八時五十五分二秒曾撥打Ａ女持用之0000000000號行動電話，並通話五十一秒（見他字第五三八號卷第一六六頁及該卷附資料袋）。且李○媛於第一審已證稱：0000000000號行動電話是上訴人在使用等語；上訴人於第一審亦供稱：其因二次至Ａ女之店裡約Ａ女外出，Ａ女不出來，故其曾於某一日之晚上六點鐘左右，打電話給Ａ女等語（見重訴字卷第一五八之一、六八頁）。倘若上開通聯資料及上訴人夫妻所述均屬無訛，則上訴人在九十五年三月三日，似曾與Ａ女通話達五十一秒。此部分之實情如何，事涉上訴人與Ａ女是否係婚外情關係，以及Ａ女所述，彼係遭不相識之上訴人性侵等情是否屬實之認定，自有加以釐清之必要。原判決逕謂：「Ａ女係開店經營生魚片買賣，他人自易觀察其生意經營狀況、生活習慣及獲取聯絡電話，且Ａ女亦證述店內客人均知道其抽煙之習慣，且有做外送服務…亦可能以顧客名義與被告商談價格、物品，尚難據此認Ａ女與被告或被告之妻李○媛有何關聯，無從為被告有利之認定」云云（見原判決第一二至一三頁），亦嫌速斷。從而，上訴人之上訴意旨指摘原判決不當，核為有理由；應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 九 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂法官 蔡 國 在法官 許 仕 楓法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 九 月 十七 日
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