最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四九六五號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 王日紅
蔣漢儒共 同選任辯護人 金玉瑩律師
魏妁瑩律師陳秋萍律師上列上訴人因被告等違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十月六日第二審判決（一００年度上訴字第二二六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第四五三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告王日紅自民國九十四年四月六日起至九十六年十月七日止，係綠野馬術股份有限公司（下稱綠野公司）之負責人，被告蔣漢儒自九十六年十月八日至九十七年十二月十二日止，係綠野公司負責人，王日紅亦係綠野公司之主辦會計，竟共同基於使公務員登載不實事項及違反商業會計法之犯意聯絡，於九十四年四月六日綠野公司設立起，明知該公司資本額已達新台幣（下同）三千萬元，竟僅記入五百萬元之不實事項於該公司資產負債表資本額之欄位中；於九十六年二月一日竟變更記入六百萬元之不實事項於該公司資產負債表資本額欄位中；於九十六年十月八日該公司資本額已達三千五百萬元，然仍僅記入七百萬元之不實事項於該公司資產負債表資本額之欄位中，致使該管公務員誤認綠野公司實收資本額係六百萬元、七百萬元，而核准設立，並登載於其職務上所掌之公文書公司設立及變更登記表上，據以核發營利事業登記證，足以生損害於台北市商業管理處及經濟部中部辦公室對公司設立登記管理之正確性，因認被告等二人所為，均涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實及商業會計法第七十一條第一款罪嫌云云。惟經審理結果，以不能證明被告等二人犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告等二人無罪。檢察官之上訴意旨略稱：依亞當‧斯密在國富論第二篇之記載，屬於某人之財物，即為該人之資產。出讓使用權以獲取利潤收益的資產，就是資本。資產雖不等於資本，然股東出資非不得以資產作為資本，衡諸經驗及論理法則，系爭之三千萬元及三千五百萬元資本，自有可能係以運輸設備、馬廄設備、場地設備、周邊設備、機器設備、辦公設備、土地權利及商譽價值等抵充，此除與卷附之VIP 資產負債表之記載相符，並依被告等二人之辯解可資認定。然原判決對綠野公司究係何人出資成立之認定，已非無疑，且依被告等二人所供及李榮南、黃碧欄、陳明娟之證述均足認被告等二人對資本額為三千萬元時，於九十六年二月一日登記為六百萬元，對資本額為三千五百萬元時，於九十六年十月八日登記為七百萬元，綠野公司登記之資本額與實收資本並不相符。原判決對相關證據資料略而不論，其所為之認定，有違證據法則等語。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，認檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之證明。因而為被告無罪之諭知，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。說明：訊據被告等二人固均不否認於前揭時間綠野公司資產負債表資本額欄位中，分別記入登載資本額為五百萬元、六百萬元、七百萬元，並提出於主管機關登記之事實，但否認偽造文書及有何違反商業會計法之犯行；經查：（一）綠野馬場原由案外人彭惟珂經營，於八十五年十一月十一日由蔣漢儒出資二百萬元承受經營，有八十五年十一月十一日簽立之綠野馬術俱樂部權利轉讓協議在卷可佐。八十六年五月間被告等二人與案外人郭玉貞、林懋民、廖聚源、李榮南、吳孟玲共七人集資一千八百五十萬元成立中華國際股份有限公司（下稱中華公司），嗣九十四年四月間，上開七人再以現金五百萬元成立綠野馬術有限公司，有中華公司設立登記資料、九十四年三月二十六日中華公司股東名簿、九十四年四月六日綠野公司設立登記表在卷可尋，觀上開二家公司股東名字完全相同，再依李榮南供證以：伊是中華公司原始股東，後來是要加入馬術的人有增加，才開立綠野公司讓他們加入，伊成為綠野公司股東沒有另外繳錢。證人即中華公司會計陳明娟證稱：「（綠野馬術有限公司成立時是否中華國際股份有限公司百分之百持有股權的子公司？）股東結構一樣。」足見綠野公司係中華公司（股東）於九十四年間為招募具有股東資格之終身會員而設之公司，與蔣漢儒於八十五年間受讓綠野馬場及設施，屬不相干之兩事，不能因其後中華公司招募超值終身會員允諾提供馬場設備、土地權利及綠野公司股權，即謂馬場設施及土地權利亦為綠野公司之資產。（二）資產不等於資本，所謂資產係指流動資產（例如現金）、長期投資（例如股票）、固定資產（例如土地）、無形資產（例如商譽），而資本係指公司股東之出資額即股本，公司經過營業活動後，資產會增減，所以資本與資產不同。被告等二人及證人李榮南將資產誤為資本，其等所謂一開始資本額有三千萬元，後來三千五百萬元云云，係其等因不諳會計原則，而將綠野馬術俱樂部超值會員（VIP ）所得享受之資產誤植為綠野公司資本額。（三）綠野公司係由中華公司（股東）出資現金五百萬元而成立，業如前述，故綠野公司設立登記之資本登記為五百萬元，嗣綠野公司分別於九十五年六月間，以現金增資一百萬元而變更資本額為六百萬元，九十五年七月五日變更組織為股份有限公司後，九十六年十月間，再以現金增資一百萬元而變更資本為七百萬元，有綠野公司股東繳納現金股款明細表、銀行存摺、增加資本登記資本額、查核報告書等（存於綠野公司登記案卷內），及台灣土地銀行淡水分行九十八年十月二十二日淡存字第0980000233號函在卷可稽，並經證人即聯華會計師事務所會計人員黃碧欄供證：事務所有替馬術公司作資本簽證、稅務簽證、有關稅務報告書、稅務簽證裡面有查核資產負債表等語，可知綠野公司股東，確有實際繳納股款，實際資本額業經會計師查核屬實，且與登記資本額相符並無不一致之情形。準此，既然綠野公司九十四年度之公司設立登記時實收資本額為五百萬元；於該年度所製作之資產負債表中，其資產項目登載為五百萬元；九十五年度之公司變更登記時股東再繳納一百萬元，資本額成為六百萬元；於該年度所製作之資產負債表中，其資產項目登載為六百萬元；九十六年度之公司變更登記時股東再繳納一百萬元，資本額成為七百萬元，於該年度所製作之資產負債表中，其資產項目登載為七百萬元，即綠野公司實際資本額與資產負債表內資產額欄位中登記之資本額悉相符合，無登載不實之情形。（四）雖九十五年間中華公司以其所有之綠野公司對外招收終身會員，每位會員收取二百萬元，有超值終身會員意向書在卷可稽，公司因此取得千萬元以上之收入。惟該意向書開宗明義即標示「茲同意參加中華國際股份有限公司所有之綠野馬術俱樂部（綠野公司）之超值終身會員」，已明白說明綠野公司係屬於中華公司所有，再徵之上開意向書內容記載除約定綠野公司招收十五名終身會員，委託中華公司負責經營外，更約定加入會員之權利共有八款，其中最重要的第四、五、六款為會員可擁有俱樂部之一切硬體設施（不含馬匹）、土地承租權及未來承購或轉售利潤分配權、綠野公司股東。易言之，中華公司出售數個名額的綠野馬術俱樂部終身會員，並使其享有使用馬場設施、享有國有地承租承購權，以及取得綠野公司股權，綠野馬場全部設備，及國有地之承租承購權，非綠野公司之財產。則與中華公司簽署上開意向書之會員，包括告訴人郭芃，均應清楚知悉其所購買的「超值終身會員」權利有數項，加入綠野公司成為股東，僅是其中一項權利。再依證人施昭興、舒逸雲、郭芃之證述，更顯示各會員所加入之會費二百萬元並非股款，祇是可以加入享有綠野公司股東之權利，至於股權多少，於簽立意向書時並未記明股份。據此，終身會員並非綠野公司之原始股東，亦非增資發行之股東，故與公司之資本無涉，從而無須變更綠野公司之資本登記。綜上所述，被告等二人於綠野公司設立、變更登記時，依經查核實收之資本額五百萬元、六百萬元、七百萬元記入資產負債表內資本額欄位中，並申請登記，核無不實，檢察官所舉證據，尚不能使法院產生被告等二人有犯罪之確信之理由。雖原判決贅載綠野公司係由中華公司所出資設立，與股東名簿記載不一，而有微疵，但仍不影響登記資本額之認定。從形式上觀察，原判決關於被告等二人被訴違反商業會計法部分，並無足生影響判決結果之違背法令情形。刑事訴訟法第一百六十一條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官並未提出適合於證明被告有被訴犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，原判決對於卷內證據資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有罪之心證，因而為無罪之諭知，於法洵無違誤。上訴意旨係就事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，並就原判決已經說明之事項，再為單純事實上之爭執。難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。應認檢察官關於違反商業會計法部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。末按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。被告等二人被訴涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審法院之案件，檢察官係認與前開違反商業會計法部分有想像競合犯裁判上一罪之關係提起公訴。而得上訴第三審之違反商業會計法之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於使公務員登載不實文書罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 九 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂法官 林 立 華法官 許 仕 楓法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十 月 一 日
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