最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四○二八號上 訴 人 林○○選任辯護人 曾柏暠律師（扶助律師）上列上訴人因強制性交殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年五月一日第二審判決（一○一年度侵上重訴字第六六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○○年度偵字第一六八二、一七八一、二一四一號），提起上訴，及原審法院依職權逕送本院審判，本院判決如下：
主 文原判決關於強制性交殺人部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即強制性交殺人）部分：本件原判決維持第一審論處上訴人林○○成年人故意對少年犯強制性交殺人罪刑（累犯，處死刑，褫奪公權終身），駁回其在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）有罪判決書之事實記載，為適用法令之準據，法院應將依職權認定之犯罪事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。又兒童及少年福利法第七十條第一項（即修正後兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項）所定，成年人故意對兒童及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其刑至二分之一，係對被害人為未滿十八歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之。本件原判決於事實欄認定上訴人見騎乘腳踏車已滿十四歲之Ｂ女（真實姓名詳卷）遭二名外勞攔下，認有機可乘，突萌對Ｂ女強制性交之犯意，於驅趕該二名外勞後，誘騙Ｂ女隨同返回其住處並對之為強制性交，及嗣另起殺害Ｂ女之犯意，先以紗布勒頸後再以雙手緊掐Ｂ女頸部約數分鐘，導致Ｂ女舌骨骨折、窒息死亡等情。於理由欄說明Ｂ女案發當時係十二歲以上未滿十八歲之人，屬兒童及少年福利與權益保障法第二條所稱之少年，上訴人係成年人，上訴人就此部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、刑法第二百二十六條之一，成年人故意對少年犯強制性交殺人罪等旨（見原判決正本第四一、四二頁）。然就Ｂ女係未滿十八歲之人一節，是否為上訴人所預見？及如何為上訴人所得預見？並未明白認定，事實尚欠明確，其適用法律是否正確，本院無憑判斷；且原判決理由對此亦未詳加說明，乃遽認有上開兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項之適用，顯有判決理由不備之違誤。（二）上訴人經內政部警政署刑事警察局測謊鑑定結果，認為：「一、受測人林○○於測前會談否認跟Ｂ女性交（生殖器、手指插入）、勒Ｂ女頸部，性交前渠也沒有控制Ｂ女的身體，經測試結果呈不實反應」等語，有該局民國一○○年五月十六日刑鑑字第1000065646號鑑定書在卷足稽。原判決因認本案經測謊鑑定結論提供之意見為性交前上訴人有控制Ｂ女的身體，只是用何種方式控制，呈現反應不一致，所以無法判斷；鑑定證人林○○證稱：當時針對此部分問題之設計為：「有關Ｂ女被性侵前你怎麼控制她，第一個是用車撞倒她嗎？第二個是打昏嗎？第三個是勒她脖子嗎？第四個是騙她嗎？第五個是其他方法嗎？還是根本沒有性交？」結果顯示圖譜欠缺一致性，所以沒有辦法判斷，但不排除可能是以其中一個方式控制Ｂ女等情（見第一審筆錄卷㈡第二七○至二七三、二八一頁反面）；如果無訛，就性交前上訴人用何種方式控制Ｂ女，依測謊鑑定結論似無法判斷。惟原判決採上訴人於測後晤談時，經施測人員舉例說明，勸誘其呈現事實，上訴人因而心情低落，向施測人員坦承跟Ｂ女性交及勒頸之內容，認其所述具可信性（見原判決正本第三一頁）。然施測人員於測後晤談時，是否將自己轉換成偵訊人員角色，混淆其原有應具備客觀、中立、不預設成見、立場之專業鑑定人地位？受測者之身心及意識狀態有無受外力不當之干擾？均不無疑問。事涉測謊專業，自有向該鑑驗機關查明、釐清之必要。原審遽認Ｂ女係生前遭上訴人以勒昏方式為強制性交之行為，尚嫌速斷。（三）犯罪事實有無之認定與應如何科刑，攸關被告權益，其重要性無分軒輊。但科刑如何符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，殊非易事，刑事訴訟法第二百八十九條第三項規定當事人、辯護人於就事實及法律分別辯論後，審判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會，僅賦予當事人量刑範圍之陳述意見權，而非科刑範圍之辯論，更不及於辯護人，於被告人權之保障，尚有未足。依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第八條明文，政府機關應檢討主管之法令，有不符兩公約規定者，應於施行後二年內，完成修正。司法院爰研擬修正刑事訴訟法相關條文，以資因應。其中第二百八十九條第三項原規定「依前二項辯論後，審判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會」，擬修正為「前項辯論後，應命依同一次序，就科刑範圍辯論之，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬就科刑範圍表示意見之機會」，並移列為第二項。為落實兩公約精神，在尚未完成修法之前，至少對於檢察官具體求處死刑之案件，因攸關生命權剝奪與否，一旦判處死刑定讞執行，勢將無法補救，為期量刑更加精緻、妥適，審判長基於訴訟指揮權之行使，自非不可曉諭檢、辯雙方就所調查與量刑範圍有關之被告科刑資料（刑事訴訟法第二百八十八條第四項）等事項互為辯論，再由合議庭綜合全辯論意旨並斟酌被害人家屬之意見，選擇最為妥當之宣告刑，以示公平法院之不存有任何主見，期臻罰當其罪，並補現行法律規定之不足。本件公訴檢察官具體求處上訴人極刑（見起訴書第十七頁第十行），經第一審判處上訴人死刑，原審予以維持，惟未使檢、辯雙方就此科刑範圍互為辯論，難謂允當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於強制性交殺人部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分：
一、強盜既、未遂（即原判決事實三、四）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人之上訴意旨略以：（一）上訴人原本僅起意行竊，俟Ａ女（真實姓名詳卷）稱為其撥打電話給警察尋求協助，上訴人情急之下始勒昏Ａ女，嗣為將Ａ女送醫，始順手拿起Ａ女之手提包，並無強盜之犯意。（二）證人吳○○就Ａ女之手提包是否自上訴人手中奪回之證述前後不一，且其子吳○○於爭執過程中遭上訴人毆打，吳○○所為證述與事實不符，原判決依其證詞認定事實，自屬不當。（三）上訴人雖自承當時有拿取Ａ女手提包，惟事後並未取走Ａ女財物，是上訴人縱有不法所有意圖，且以暴力行為實行犯罪，亦僅屬強盜未遂，原判決論以強盜既遂，自屬違法。（四）被害人林○○當時既戴安全帽，則上訴人自無可能勒其頸部並毆打其臉部之行為，原判決未詳予調查，有調查未盡之違法。（五）上訴人雖有對林○○實行不法腕力，但尚未具體表明要強盜其財物之意思與行為，能否認定為業已著手於強盜行為之實行，不無疑問。（六）測謊鑑定係欺騙人民之手段，測謊人員為達目的，常以不法手段誘導欺騙，然後向檢察官稱受測人承認了，該測謊鑑定報告應無證據能力等語。
惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白，證人Ａ女、吳○○、吳○○、周○○、林○○之證述，國立○○大學醫學院附設醫院○○分院（下稱○○醫院○○分院）函暨所附病歷影本、病患診療資料回覆摘要表、診斷證明書、傷勢照片、現場勘驗筆錄、現場照片、內政部警政署刑事警察局測謊鑑定書及扣案之黑色外套等證據調查結果，綜合研判，認定⑴上訴人確有於一○○年二月二十四日凌晨，騎乘竊得之車牌號碼000－000號機車至○○縣○○市○○街之○○縣立游泳池，見已成年之Ａ女獨自駕駛自用小客車至前開游泳池斜對面之空地，認有機可乘，竟基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，先將前開竊得之機車停放在○○街○○巷巷口附近，待Ａ女將車停妥後下車時，即上前以迷路為由假意請求Ａ女提供協助，Ａ女不疑有他，表示可為其撥打電話至警局請求協助。嗣上訴人趁Ａ女撥打電話之際，迅速從口袋內拿出事先備妥之白色塑膠繩，纏繞並勒緊Ａ女之頸部，往前開游泳池正大門口階梯處拖行，造成Ａ女頸部壓擦傷並倒地昏厥，以此強暴方式至使Ａ女不能抗拒，適有鄰居吳○○、楊○○、吳○○、周○○、吳○○等人因聽見Ａ女之尖叫聲，吳○○遂持手電筒、棒球棍至前開游泳池查看，而周○○與吳○○則一同到自家二樓陽台查看，驚見上訴人將Ａ女拖往售票口的轉角處。同時，吳○○見上訴人行跡可疑，出言詢問上訴人發生何事，上訴人為免吳○○起疑，向吳○○騙稱Ａ女為其阿姨，因哮喘發作必須緊急送醫急救云云，並將Ａ女抱起由○○街往○○路方向走，行經周○○住家門口時，忽將Ａ女放置在地，取走Ａ女之手提包【內含現金約新台幣（下同）三千元】欲逃離現場。此時，吳○○發覺事有蹊蹺，旋趨前攔阻上訴人，適與吳○○一同外出而往另一方向查看之吳○○、楊○○看見吳○○與上訴人拉扯，吳○○即加入攔阻，周○○、吳○○亦迅速下樓幫忙。上訴人見情況不妙，急欲離開現場，方將該強盜取得之Ａ女手提包丟下並逃往前開機車停放處，雖一度經吳○○攔阻並壓制靠牆，致上訴人所穿之扣案深色外套沾染到牆壁上的白色粉末，惟上訴人仍趁隙騎車逃逸無蹤。⑵嗣上訴人自忖他人可能記下前開作案用之機車車牌號碼報警處理，急欲尋找其他代步機車以躲避查緝，遂於一○○年二月二十五日凌晨二時許，至○○縣○○市○○路○段○○○號之○○醫療社團法人○○紀念醫院（下稱○○醫院）之機車停車場尋找作案目標，適有○○醫院護士林○○至該停車場欲騎車離去，上訴人見林○○將機車鑰匙插入鑰匙孔內，認有機可乘，遂於林○○準備啟動機車之際，基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，以雙手勒住林○○之頸部、以腳勾住林○○之腳，並毆打林○○之臉部，造成林○○臉、頭皮及頸部挫傷，以此強暴方式，至使林○○不能抗拒，欲盜取林○○之機車，嗣因林○○掙扎並大聲呼喊，上訴人恐事跡敗露，始騎車離去致未得逞之犯行等情；並就上訴人所辯：伊本欲偷Ａ女錢包，因很緊張，再加上所騎乘之機車為贓車，見Ａ女打電話報警，一時緊張才從口袋拿出塑膠繩勒昏Ａ女，惟見Ａ女昏迷後，急著將Ａ女送醫，致未意識到手上拿著Ａ女的手提包，伊並無強盜之故意與行為；又因不滿林○○一直看伊，始出手毆打林○○，非為強盜林○○所騎乘之機車云云，如何不足採信，亦均詳予指駁說明。所為證據之取捨及判斷，核無不合。（二）原判決依上訴人之供述，於理由欄貳、二、（二）、2之1說明上訴人於上開時地藉口迷路假意請求Ａ女提供協助，目的在趁Ａ女不注意時取其手提包內財物，但因見附近住戶尚未睡覺，如直接搶取財物，其會高聲呼喊搶劫，所以事先備妥白色塑膠繩，趁其為上訴人撥打電話尋求警方協助之際，迅速從口袋內拿出白色塑膠繩，纏繞並勒緊Ａ女之頸部，拖行至前開游泳池正大門口階梯處，使其倒地昏厥不能抗拒再取其財物，上訴人主觀上已有為自己不法所有之意圖等情（見原判決正本第十五、十六頁）；所為論斷，亦無不合。（三）供述證據雖然前後不一或彼此齟齬，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於合理之推論，定其取捨，非謂其中一有不合，即應全部不予採用。原判決依憑上訴人之部分自白，證人Ａ女、吳○○、周○○及吳○○之證述等證據，於理由欄說明Ａ女遭勒昏後，手提包（內含現金約三千元）掉落地面，上訴人拿著Ａ女的手提包欲離開，嗣經吳○○攔阻始放下手提包後逃逸等情（見原判決正本第十六、十七頁），其採證認事之職權行使，復無違法。雖證人吳○○於偵訊時（其警詢陳述因與其於偵查及第一審所證內容並無明顯不同，既非屬證明犯罪事實存否所必要，原審已排除上開警詢筆錄之證據能力）證稱其係自上訴人手中將Ａ女之手提包搶回云云，惟原審並未採上開證述作為事實認定之依據，乃其證據取捨之適法行使，上訴意旨任憑己意指摘為違法，且猶為單純之事實爭執，不能認為適法之第三審上訴理由。（四）原判決已於理由欄貳、二、（一）2之（1）說明上訴人雖於欲離去時因遭吳○○攔阻而將Ａ女之手提包放下，然其既基於不法所有之意圖，將該手提包置於自己實力支配之下，破壞原持有支配關係，建立新持有支配關係，其行為即屬強盜既遂，不因其嗣後將手提包丟下逃離現場而有異（見原判決正本第四十頁）；所為論斷，復無違反經驗法則及論理法則。（五）審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。原審法院斟酌上訴人之部分自白、證人林○○之證述、測謊鑑定書及林○○之○○醫院診斷證明書等證據資料，認上訴人有以雙手勒住林○○頸部並毆打其臉部之事證已臻明確，就上訴意旨所指其有無毆打林○○臉部之行為，未再行無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。（六）原判決依憑上訴人之部分自白，證人林○○之證述，測謊鑑定書及○○醫院診斷證明書等證據資料，於理由欄貳、二、（一）3之（2）說明上訴人基於意圖為自己不法之所有，對林○○為勒頸、勾腳、毆打之強暴行為，目的在強盜其他機車作為代步工具以躲避查緝，自屬已著手強盜行為之實行，嗣其停止強盜行為，乃因恐林○○之喊救聲驚動他人，受此心理壓力而不得不停止，屬障礙未遂等情（見原判決正本第二十至二十三、四十頁）；其適用之法則，仍無違法可言。（七）測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨。原判決已於理由欄壹、二之（四）說明本件送鑑單位台灣雲林地方法院檢察署檢察官係依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託鑑定機關內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上如何符合測謊基本程式要件，而應賦予證據能力；又本案測謊人員如何具備專業之知識技能，復如何事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又如何具專業可靠性，故該測謊結果，就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力之理由（見原判決正本第九至十一頁），經核尤無違反證據法則。上訴意旨對於原判決此部分究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。末按本院為法律審，除依刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書規定，得為調查之事項外，並不調查事實及證據。上訴意旨請求鑑定○○縣○○鎮○○○超商所翻拍照片是否經偽造、變造，以證明林○○記下車號後，上訴人究竟往何方向離去云云，本院無從審酌，附此敘明。
二、遺棄屍體部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人於一○一年五月十二日具狀聲明上訴，其後並提出上訴理由書狀，惟就原判決關於上訴人遺棄屍體部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 八 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印法官 林 瑞 斌法官 謝 靜 恒法官 陳 春 秋本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 八 月 八 日
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