最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四一一一號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李皇錩原名李圖會.
劉忠勇張民雄江得海林其言上 列五 人共 同選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖閔律師上 訴 人即 被 告 黃耀震 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市○區○○○○街○○○巷○號5樓之1選任辯護人 曾耀聰律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年七月十二日第二審更審判決（九十九年度重上更㈤字第三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一四二五三、一四二五四、一四三三九、一四三四八、一八八四九、二○八五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李皇錩、劉忠勇、張民雄、江得海、林其言、黃耀震部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告李皇錩（原名李圖會）有其事實欄所載與公務員共同連續利用職務上之機會詐取財物犯行，及上訴人即被告劉忠勇、張民雄、江得海、林其言、黃耀震均有其事實欄所載公務員共同連續利用職務上之機會詐取財物犯行，因而撤銷第一審對於上揭被告等科刑之判決，改判依行為時連續犯及牽連犯關係從一重論李皇錩以與公務員共同連續利用職務上之機會詐取財物罪，並依刑法第五十九條及刑事妥速審判法第七條規定遞減其刑後，處有期徒刑一年十月，並諭知緩刑五年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新台幣（下同）十五萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供二百小時之義務勞務；暨宣告褫奪公權三年及相關之從刑；另依行為時連續犯及牽連犯關係從一重論劉忠勇、張民雄、江得海、林其言、黃耀震以公務員共同連續利用職務上之機會詐取財物罪，其中劉忠勇、張民雄、江得海、林其言部分均依修正前貪污治罪條例第八條後段及刑事妥速審判法第七條規定遞減其刑後，各處有期徒刑一年八月，並均諭知緩刑五年，緩刑期間均付保護管束，並均應向公庫各支付十萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體各提供一百八十小時之義務勞務；暨均宣告褫奪公權三年及相關之從刑；黃耀震部分則依刑法第五十九條及刑事妥速審判法第七條規定遞減其刑後，處有期徒刑二年，並諭知緩刑五年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付二十萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體各提供二百二十小時之義務勞務，暨宣告褫奪公權三年及相關之從刑，固非無見。
惟查：㈠、民國八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪（下或稱公務員舞弊罪），係以「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，為其構成要件。所稱「浮報價額、數量」，係指公務員於承辦建築、經辦公用工程，或購辦公用器材、物品時，故意提高價額（即以少報多），或虛增其中一部分支出項目、數量，使總價額為不實之增加，而從中圖取不法利益而言；而所謂「回扣」，係指就應付給廠商之建築材料費或工程、採購價款，向廠商要約提取一定比率金額，或扣取其中一部分作為自己或其他第三人不法利益之謂；另所稱「其他舞弊情事」，則為概括補充性之規定，即除該條款所列舉之「浮報價額、數量」及「收取回扣」之情形以外，其他與上述列舉之情形具有同等危害性之舞弊行為均屬之，例如故意偷工減料、以劣品冒充上品，或以膺品代替真品，致建築、公用工程或公用器材欠缺應有之品質、數量，而使公庫支付不應支出之費用等舞弊行為均是。上開罪名係公務員特別重大之貪污行為，因行為人主觀上具有不法得利之意圖，且行為結果亦有獲取不法利益之情形，故為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。而該罪關於「浮報價額、數量」或「其他舞弊情事」之犯罪態樣部分，亦含有詐欺之性質，且行為結果亦有獲得財物或利益之情形，故亦屬同條例第五條第一項第二款公務員利用職務上機會詐取財物罪之特別規定。惟公務員若實際上並未購買器材、物品，卻利用其職務上購辦公用器材、物品之機會，「虛列（購買器材、物品之）價額、數量」，藉以向公庫詐領支出款項者，雖與上揭規定所稱「浮報價額、數量」之文義未盡相符，然二者行為態樣類似，且結果均同使公庫支出不應支出之費用，而侵害相同之國家法益，顯具有同等危害性，依上述說明，自應認屬同條例第四條第一項第三款之罪所稱「其他舞弊情事」之範疇。否則，若「浮報價額、數量」之行為須依同條例第四條第一項第三款規定之重罪論處，而與上述行為態樣類似且具有同等危害性之「虛列價額、數量」行為，卻認不構成上述罪名，而另依較輕之同條例第五條第一項第二款公務員利用職務上機會詐取財物罪處斷，不免輕重失衡，而有欠允當。尤其在公務員貪污案件中，購辦公用器材、物品而兼有「浮報價額、數量」及「虛列價額、數量」之情形甚為常見，而浮報與虛列器物價額及數量結果，就總價額而言，仍屬以少報多，而涵括於「浮報」之概念內，若強將「浮報價額、數量」與「虛列價額、數量」此二種犯罪態樣類似且具有同等危害之犯罪行為予以區分，而分別依上述不同罪名論處，不僅法理混淆，且有失情法之平。故公務員若實際上並未購買器材、物品，卻利用其職務上購辦公用器材、物品之機會，「虛列價額、數量」，藉以向公庫詐領支出款項者，自應認屬同條例第四條第一項第三款之罪所稱「其他舞弊情事」之範疇。至此類犯罪行為雖亦該當於同條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上機會詐取財物罪之構成要件，然此係法規競合之問題，自應依法規競合之法理，從重依同條例第四條第一項第三款公務員舞弊罪之特別規定處斷。原判決認定黃耀震係前「台灣省交通處公路局第二區工程處」（自九十一年一月三十一日起更名為「交通部公路總局第二區養護工程處」，下稱二工處）機料課監工員，負責採購車輛材料及驗收等職務；劉忠勇係二工處機料課料工，負責汽車材料之保管、驗收、存放及填寫急用材料請購單等職務；張民雄為二工處保養場監工員，負責審核汽車之維修及材料請購等職務；另江得海、江信雄（已死亡，由原法院重上更㈣審判決不受理確定）、林其言均為二工處保養場技工，負責修護汽車及在領料單上填寫車輛需更換之材料、零件等職務，均為依據法令從事公務之人員。李皇錩則係長期供應二工處保養場汽車零件、材料之廠商，彼六人共同基於概括犯意之聯絡，自八十年一月間某日起至八十一年十一月十八日止，共同乘二工處保養場負責維修該處各單位汽車之便，由黃耀震、劉忠勇、張民雄、江得海、林其言先後多次利用職務上之機會，以知情之江得海、江信雄、林其言，及其他不知情之張秋發等多位技工名義偽填應換修汽車零件材料之「領料單」，並由劉忠勇登載不實內容之「急用材料採購單」，經層送上級批核後而為虛偽之採購，復由李皇錩提供廠商所開具不實之估價單及統一發票以配合辦理核銷請款手續，而共同以虛報購買汽車零件、材料之方式向二工處詐取財物，計先後虛報如原判決附表一所示車輛急用材料請購共一百九十三項，合計向二工處詐得三十四萬八千九百四十八元等情。倘若無訛，則黃耀震、劉忠勇、張民雄等三人分別具有請購或採購公用器材、物品之職務，而江得海、江信雄、林其言亦均有填寫汽車需更換零件、材料領料單之職務，彼等與供料廠商李皇錩互相勾結配合，共同以「虛報」購買汽車零件、材料之舞弊方式，向二工處詐領採購款項而獲取不法利益，依上述說明，其等所為同時觸犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之公務員舞弊罪，及同條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，自應依法規競合之法理，從重依同條例第四條第一項第三款公務員舞弊罪之特別規定處斷。乃原判決卻認定被告等所為不構成前揭公務員舞弊罪，而逕依同條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上機會詐取財物罪處斷（見原判決第六十二頁第五至十行），依上述說明，自有判決適用法則不當之違誤。㈡、刑法第二百十三條公務員登載不實公文書罪，係以公務員明知為不實之事項，而登載於其職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，為其要件。若公務員擅自冒用其他公務員名義，在該其他公務員職務上所掌之公文書上為不實之登載，足以生損害於公眾或他人者，則屬偽造或變造公文書之範疇，而無論以公務員登載不實公文書罪之餘地。本件依原判決事實之認定，李皇錩、黃耀震、劉忠勇、張民雄、江得海、林其言與江信雄均明知如原判決附表一所載二工處各單位車輛，於同附表所載之請領零件材料日期，均在外正常使用而未進場保養維修，竟利用職務上之機會，由知情之技工江得海、江信雄、林其言自行或將其等印章交由張民雄代為填寫不實之領料單。張民雄即以知情之江得海、江信雄、林其言，及其他不知情如原判決附表一技工欄所示之張秋發、林本桂、黃錦煌、林學成、林正風、張珊源、廖春田、廖昌和、李木連、林國桐、林正權、鄭志彰、陳國全、顏文祥、卓文賢、林奇傳等人（下稱張秋發等多位技工）之名義，偽填如原判決附表一所示車輛應換修之汽車零件材料之「領料單」後，交由不知情之保養場場長粘本堂（前任）、洪文德（後任）在不實之領料單上核章，再由知情之料工劉忠勇在領料單蓋上「庫無存料」之印章，由劉忠勇虛偽登載請購該零件材料之不實事項於其職務上所掌管之「急用材料請購單」上，再交由機料課監工員黃耀震申請採購，然後再將該「急用材料請購單」呈交不知情之機料課課長王瑞麟核章通過，而為虛偽之採購，足以生損害於二工處對於零件材料採購之正確性等情。倘若無訛，則被告等推由張民雄利用「知情」之技工江得海、江信雄及林其言等三人所交付之印章，代該三位技工在其等職務上所掌之「領料單」上為不實登載之行為，固應論以刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪。但張民雄擅自冒用前揭「不知情」之張秋發等多位技工之名義，偽填張秋發等多位技工職務上所掌應換修汽車零件材料「領料單」之行為，依上述說明，則應構成同法第二百十一條之偽造公文書罪，而無論以公務員登載不實公文書罪之餘地。乃原判決將被告等推由張民雄以「知情」之技工江得海、江信雄、林其言，及「不知情」之張秋發等多位技工名義偽填前揭領料單之行為，全部論以同法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪（見原判決第六十二頁第十至十二行），依上述說明，其適用法則亦非允當。又依原判決事實欄記載：被告等推由張民雄以「不知情」之張秋發等多位技工之名義，偽填應換修汽車零件材料而登載於職務上所掌之領料單等情（見原判決第五頁第十三至二十行）；似認定被告等對於張秋發等多位技工職務上所掌之領料單並無製作權，卻推由張民雄冒用該等不知情技工之名義偽填其等職務上所掌之領料單，而有偽造上述領料單公文書之行為。但其理由卻說明：「上訴人等偽填內容不實之領料單，係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪，並非無製作權冒用公務員之身分製作公文書，自與刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪有間」云云（見原判決第六十八頁第二至五行）。其就被告等對於上述領料單（指張民雄以不知情之張秋發等多位技工名義製作之領料單）有無製作權之認定，似與其理由之說明互相矛盾。究竟被告等對於上述領料單有無製作權？此與被告等推由張民雄在前述領料單上填載不實內容之行為究應論以何種罪名攸關，原判決未詳加究明釐清，致其事實認定與其理由說明不相一致，本院自無從為此部分適用法則當否之審斷。㈢、依八十四年五月十九日修正公布前商業會計法第六十六條第一款（現行商業會計法為七十一條第一款）規定：商業負責人、主辦及經辦會計人員，以明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊者，處五年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金（下稱填載不實會計憑證及帳冊罪）；此項規定為刑法第二百十五條業務登載不實文書罪之特別規定。故商業負責人、主辦及經辦會計人員，以明知為不實之事項而填製會計憑證者，除構成刑法第二百十五條業務登載不實文書罪外，並成立上述填載不實會計憑證罪，應依法條競合之法理，從重依前述填載不實會計憑證罪之特別規定處斷。原判決認定李皇錩明知如原判決附表一所載各該汽車零件、材料之交易均屬不實，仍配合其他被告等虛報汽車零件材料款項之需要，而提供霖懋企業有限公司（下稱霖懋公司，李皇錩之父李如川為該公司名義負責人）、佳松交通材料行（下稱佳松行，李皇錩之弟媳林秀慧為該公司名義負責人）不實之估價單及統一發票，及向不知情之冠益交通器材公司（下稱冠益公司）負責人簡玉峰借得該公司之不實之估價單及統一發票予黃耀震，以供辦理核銷請款手續，而出具其業務上登載不實之文書，足以生損害於稅務機關對於稅務管理之正確性及上揭三家廠商等情，而就此部分論被告等以刑法第二百十五條之業務登載不實罪（見原判決第六十二頁第十至十四行，第六十七頁第十一至十四行）。惟統一發票為商業會計法所稱會計憑證之一種，李皇錩與其他被告等雖均非霖懋公司、佳松行及冠益公司之負責人、主辦或經辦會計之人員，但若其等共謀推由李皇錩出面與上述公司行號之負責人、主辦或經辦會計人員謀議勾串，由上述公司行號負責人、主辦或經辦會計人員故意填載不實交易內容之「統一發票」交予李皇錩，再由李皇錩提供予黃耀震辦理本件不實汽車材料零件採購核銷請款手續，則依刑法第三十一條第一項規定，仍應與上述公司行號負責人、主辦或經辦會計人員成立填載不實會計憑證罪之共同正犯。原審並未調查李皇錩取得上述公司行號所開具不實交易內容統一發票之原因與過程，亦未究明李皇錩有無與上述公司行號之負責人、主辦或經辦會計人員共同謀議填載前揭不實交易內容之統一發票以供核銷請款之情形，僅以李皇錩並非霖懋公司、佳松行及冠益公司之負責人、主辦或經辦會計之人員，遽謂本件並無八十四年五月十九日修正公布前商業會計法第六十六條第一款（現行商業會計法為七十一條第一款）規定之適用（見原判決第六十一頁最末行至第六十二頁第五行），尚嫌速斷。㈣、按一般公司行號必須有實際交易行為，始能開具統一發票予買方，亦不得將其統一發票「借予」他人填載不實交易內容；若明知實際上並無交易行為即開具統一發票予買方，或將其統一發票「借予」他人填載不實之交易內容，均屬故意填載不實會計憑證之範疇。原判決認定李皇錩向「不知情」之簡玉峰借得冠益公司出具之不實交易內容之統一發票予黃耀震，以供向二工處辦理核銷請款手續等情，而就此部分論被告等以刑法第二百十五條之業務登載不實文書罪。惟李皇錩如何能在簡玉峰「不知情」之情況下，向簡玉峰「借得」冠益公司所出具之不實交易內容之統一發票？原判決上開認定，似難理解。又李皇錩及其他被告均非霖懋公司、佳松行及冠益公司之負責人，上揭公司行號所出具（不實內容）之估價單及統一發票，似非李皇錩及其他被告業務上所作成之文書，何能就此部分論被告等以刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪？原判決對上述疑點俱未詳加審究釐清明白，遽就此部分論以業務登載不實文書罪，尚嫌調查未盡。又公務員持公司行號所開具不實內容之估價單或統一發票向所屬機關核銷請領款項，顯已就上述不實單據或會計憑證之內容有所主張而有行使之情形，此與一般機關公文在內部層轉批核之情形不同。原判決就李皇錩將上述公司行號所開具不實內容之估價單及統一發票交由黃耀震持向二工處核銷請領款項之行為，認屬該機關內部職務上之層轉行為，而非屬行使該等不實內容文書之行為（見原判決第六十三頁倒數第六至三行），依上述說明，其見解亦有商榷餘地。㈤、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文。是本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯罪之動機、惡性、情節是否輕微及犯後態度是否良好等情狀，僅屬同法第五十七條所規定得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為上揭酌量減輕其刑之適法理由。原判決以李皇錩、黃耀震因貪圖小利致犯本罪，而本件犯罪所得總共僅三十四萬餘元，且由黃耀震與劉忠勇、張民雄、江得海、林其言與江信雄分享，故黃耀震實際犯罪所得不高。而李皇錩係供應汽車零件、材料之廠商，因配合其他被告之要求而同意以本件犯罪方式詐取財物供其他被告花用，其本人並無獲取最終犯罪所得。而八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪之法定本刑為七年以上有期徒刑；李皇錩、黃耀震經依連續犯加重其刑，再依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，最低本刑為有期徒刑三年六月又十五日，顯屬情輕法重，因認其二人犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，而均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑（見原判決第六十六頁第十六行至第六十七頁第二行）。惟原判決並未詳細說明李皇錩、黃耀震犯罪究竟有何特殊之原因、背景或環境，在客觀上足以引起一般人之同情或憫恕，僅以其等實際犯罪所得不高等屬於刑法第五十七條所規定法定刑內科刑輕重標準之事項，遽依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦嫌理由欠備。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於李皇錩、劉忠勇、張民雄、江得海、林其言、黃耀震部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於諭知王瑞麟、粘本堂、洪文德、張秋發無罪部分，未據檢察官上訴，該部分非屬本院審理範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 八 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福法官 王 聰 明法官 沈 揚 仁法官 郭 毓 洲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 八 月 十三 日
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