最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四一一六號上 訴 人 宋兆武選任辯護人 蔡瑞麒律師上列上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年八月十一日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一一四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第三五四八、三九五○、四四二○、四九五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、偽造有價證券部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人宋兆武上訴意旨略以：（一）、洪逸明對其有無書立授權書予上訴人，並授權上訴人填寫系爭本票日期等事，於偵查、第一、二審證言均有出入，至上訴人提出該授權書，洪逸明始改口忘記曾有授權，其陳述真實性已非無疑。洪逸明亦不否認曾向上訴人提出以新台幣（下同）五百萬元和解事，是洪逸明與上訴人間已有嫌隙，其所為證言是否挾怨報復或藉此要求鉅額賠償，攸關其證詞是否可採，原審對此未為調查，已有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。（二）、洪逸明已承認系爭本票上利息、違約金四角是應上訴人要求，由其親筆填載。二人間若無違約金之約定，何以上訴人會要求洪逸明於系爭本票上記載「違約金另按每百元加日息4角 」？洪逸明既依上訴人要求填載，亦表示其已同意上訴人之要求。且上訴人提出由洪逸明出具之字據、切結書，其上分別記載「因票款無法兌現，願給付每萬元每月一千元之違約金」、「本人因無法向銀行借款……每個月給付的是違約金並非利息」等語。洪逸明多次證述於第二次借款時，上訴人見其無力還款，要求其在本票上填載違約金及利息；上訴人亦要求其簽切結書及寫一張字條，記載未能付款時應另付違約金而非利息等語。在在證明上訴人與洪逸明間確有違約金之約定。原判決未慮及此，認上訴人與洪逸明間無違約金之約定，顯有違反經驗法則、不適用法則、適用法則不當之違背法令。洪逸明雖又證稱不知違約金意思，惟其自承經商多年，曾向銀行貸款、以承包工程為業等，而銀行貸款、工程合約均有違約金之約定，自難諉為不知。洪逸明是否真不知違約金之意思，攸關其是否有與上訴人約定違約金之真意，原審自應詳予調查。又由洪逸明出具之字據、切結書、和解書，原審僅提示切結書予洪逸明查看，其餘文件皆未予調查，此部分自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）、上訴人於民國九十五年九月十一日在台灣南投地方法院（下稱南投地院）九十五年度投簡字第三五四號清償借款事件起訴時，訴之聲明已載明「被告等三人應連帶給付每萬元日息二角之違約金」，嗣後提出之更正狀再表示該訴訟為「給付違約金」，該二份訴狀均送達洪逸明。該案嗣經法官勸諭成立和解，和解內容略為：「一、被告（洪逸明）願給付原告新台幣肆拾萬元自九十四年六月七日起至清償日止按每百元壹角半計算之違約金。」按訴訟上和解，法官必明確告知和解內容、雙方應有權利義務，於徵得雙方同意，始製作和解筆錄。上訴人與洪逸明上開和解，法官亦在場，洪逸明對於違約金意思，自不得諉稱不知。況洪逸明於偵查中亦陳稱上開清償借款訴訟「是針對我跟他借款的違約金」，洪逸明當時即知上訴人所請求者為違約金。兩造嗣又於法院成立訴訟上和解，洪逸明亦同意自「九十四年六月七日」起給付「違約金」予上訴人，顯然兩造間於九十四年六月七日時即有違約金之約定，否則洪逸明豈會同意以九十四年六月七日為起算點，給付違約金予上訴人？況給付違約金訴訟是在對洪逸明強制執行系爭本票之後才提起，斯時仍就本金利息對洪逸明扣薪中，若利息即為違約金，洪逸明豈會再答應給付一角半之違約金？且果如原判決之認定，洪逸明係因未能給付四十萬元本金而與上訴人和解，何以和解筆錄上未有本金四十萬元和解之記載？原判決對於上開和解筆錄及系爭本票上違約金之記載未做判斷，亦未敘明不採之理由，遽採洪逸明陳稱其不瞭解違約金之意義，謂上訴人與洪逸明間並無違約金之約定，自有判決違反經驗法則、不適用法則及不備理由之違背法令。（四）、洪逸明雖稱上訴人曾告知，其從事之行業都要把利息說成違約金云云。然本案其他告訴人簡命堂、廖文吉均未作相類陳述，上訴人對廖文吉聲請支付命令，亦明確請求廖文吉給付違約金，即廖文吉在二年後其提起之訴訟中亦坦承兩造有約定利息及違約金，可見洪逸明所述並不實在。如洪逸明所述因上訴人說以後利息都稱違約金為真，則上訴人約定違約金之真意即在將所謂「違約金」之金額充當為利息。依原審認定之利息為每萬元每月一千元，則本票上自應記載為「每百元日息5分 」及「違約金另按每百元加日息2角9分」合併計算，每月洪逸明應付予上訴人者即為九萬元，據此即可認定確無違約金之約定。然本案違約金之約定為每百元日息四角，依此計算，等於每月十萬八千元違約金，與原審所認定之每月利息不相符合，可見本件確有違約金約定。原審一方面認定每月利息九萬元，一方面稱違約金即利息，顯有判決理由不備、所載理由矛盾之違背法令。（五）、支付利息與清償借款本金不同，洪逸明於九十四年六月三日因無法清償對上訴人之借款，故書立「因票款無法兌現，願給付每萬元每月一千元之違約金」字據，自當日起對上訴人負有給付利息及違約金之義務。洪逸明因此與上訴人商議，雙方討價還價後始同意洪逸明暫時支付每萬元每月一千元之違約金，以換取上訴人不對其強制執行，有何與事實不符？原審判決對此未敘明理由，亦有判決不備理由之判決當然違背法令。（六）、依洪逸明於原審證言，其授權上訴人在系爭本票上填載者，乃實際「欠款」而非實際「借款」金額，授權書上亦未載明只能填寫借款金額，不能填寫欠款金額。洪逸明於偵查中復稱係授權上訴人填載「實際還欠的金額」。洪逸明積欠上訴人之違約金，當然屬於所謂「實際欠款」部分，因聲請本票執行強制執行不含違約金，若起訴請求，法院亦得予以酌減，上訴人只能於九十五年二月間將違約金算入實際欠款中，再將總金額填寫於系爭本票，自無偽造有價證券之故意。原判決就為何將洪逸明授權填寫系爭本票金額之範圍，限縮於「實際借款」金額，並未敘明理由，逕認上訴人填載系爭本票上之金額，已逾越洪逸明之授權，復未說明上訴人有何偽造故意，顯有判決不備理由、認定違反經驗法則、不適用法則之違背法令等語。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。本件原審經審理結果，綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理作用，認定上訴人偽造有價證券犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人偽造有價證券罪，依刑法第五十九條減輕其刑後，量處有期徒刑一年七月，另依法為沒收之諭知，已詳敘係依據上訴人於原審已坦承「於九十五年二月六日簽發本件一百四十萬元之本票」、「那時因為害怕被判重利罪，所以才不敢說有口頭約定每月九萬元的利息。……本案我以前不敢承認系爭本票金額是我填載的，但一百四十萬元確實是我填寫的。」等語，洪逸明則均否認系爭本票上日期、金額為其填載。而上訴人於洪逸明無法依約償還借款後，在九十五年二月八日持系爭本票向台灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）聲請裁定准許本票強制執行而行使，經該法院於同年月九日以九十五年度票字第五二號民事裁定准許對洪逸明、吳麗卿、洪培煌強制執行，該裁定並於九十五年三月二日（原判決誤載為八日）確定，上訴人旋於九十五年三月十三日持上開裁定書及確定證明書，向該法院聲請強制執行吳麗卿任職之客莊國小薪資之事實，亦與洪逸明、吳麗卿證述之情節相符，復為上訴人所不否認，並有相關本票、合作金庫銀行匯款回條聯、合作金庫銀行各類存款分戶交易明細表、合作金庫商業銀行南投分行九十七年十一月三日第0000000000號函附之支票正反面影本、美商花旗銀行台北分行九十七年十一月二十一日（97）政查字第18424 號函附之綜合月結單、本票裁定狀、苗栗地院民事裁定及確定證明書、民事聲請強制執行狀附卷可稽，此部分之事實已可認定。依洪逸明之證言，有關九十五年一月份利息減半僅為其單方面認定，尚未得上訴人同意，是上訴人認該利息未付部分為債權之一部份，並無違誤。再依吳麗卿、洪培煌、周有杰之證言，關於洪逸明向上訴人分別借款四十萬元、五十萬元，及其間洪逸明交付上訴人之借款擔保品、支付利息及清償五十萬元借款之方式乙節，彼此互核主要情節相符，並與卷內其它證據所示情節吻合，參酌其等係經具結作證，應無甘冒誣陷上訴人致己身將來可能被訴誣告或偽證罪責之風險，故其等上開證述應屬實在。佐以洪逸明證述其係於九十五年一月二十日後無法支付利息，上訴人則於同年二月八日即持系爭本票向苗栗地院聲請裁定准許強制執行等，可見上訴人在洪逸明無法依約支付利息後，隨即對其採取法律行動，可推知洪逸明自向上訴人借款後迄九十五年一月二十日前，確均有依約支付利息，否則上訴人應無可能遲於九十五年二、三月間始聲請裁定及對吳麗卿強制執行之理。上訴人雖辯稱洪逸明另向伊借款四十五萬元，並以五十萬元向其購買古董聖旨云云，但均未能舉證證明，參酌上訴人於原審陳稱係善意多填五十萬元（債權）等語，可見洪逸明向上訴人借款金額確如其所述，上訴人虛構四十五萬元借款，無非欲將洪逸明支付之利息歸類為返還該四十五萬元借款，所辯均為利其說詞，自無可採。上訴人及其辯護人雖又辯稱本件借款利息、違約金如系爭本票上之記載即「每百元日息5 分」及「違約金另按每百元加日息4 角」等語，然依上訴人所稱洪逸明於九十四年五月七日向其借款九十萬元計算，每月應給付之利息為一萬三千五百元，違約金部分則為十萬八千元（上訴人誤載為八百元），何以洪逸明還需於九十四年六月三日書立內容為「因票款無法兌現，願給付每萬元每月1000元之違約金」之字據，而與該本票上所載之利息及違約金不符？由洪逸明有如原判決附表一所示自九十四年六月七日起均按月付息，利息恰為每萬元每月一千元，與其於原審證稱：「（問：後來為何常常提到違約金的問題？）因為我在第二筆借款五十萬元時，被告宋兆武叫我簽一張事先擬好的稿，說以後的利息都稱為違約金，因為他們做這一行，說利息比較敏感，所以拿那張契約給我簽」等語相符，洪逸明豈會於九十四年六月三日即書立字據稱其無法支付票款。本件所謂違約金即利息，應臻明確。至洪逸明雖於九十五年九月十一日在南投地院與上訴人就違約金部分成立和解，但上開和解日期已在上訴人填載系爭本票之後，足證洪逸明在上訴人填載系爭本票之際，並未就四十萬元本金未清償部分之違約金授權上訴人填寫。本件上訴人與洪逸明間，在上訴人填載系爭本票前，僅有利息之約定並無違約金之約定至明。上訴人雖又提出九十四年四月三日切結書一份，證明洪逸明每月所付為違約金並非利息，但經核應係上訴人為避免日後重利刑責命洪逸明所寫。依上訴人提出由洪逸明確認屬真實之授權書影本記載，可認洪逸明確有授權上訴人填寫系爭本票金額、到期日、發票日。惟洪逸明既係因借貸關係交付並授權填載本票，上訴人自僅得於債權範圍內為之，如逾越授權而超額填載金額，仍難免偽造有價證券罪責。經計算洪逸明積欠金額，至九十五年二月六日填載系爭本票日，洪逸明僅積欠九十萬元本金以及利息四萬五千元。上訴人竟於本票上填載金額一百四十萬元，顯已超逾授權範圍。又上訴人聲請本票裁定，除票載金額一百四十萬元外，併聲請裁定准許自九十四年六月八日起至清償日止，按每百元日息五分計算之利息，聲請執行金額亦相同，可見該一百四十萬元應不包括利息，上訴人主觀上係欲藉填載本票以取得一百四十萬元暨依一百四十萬元本金計算之利息，所述一百四十萬元係本金、利息、違約金之總和云云，顯無可採。原判決已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人所辯何以均不足採信，亦分別在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違法情形存在。次查：（一）、就本件借款，原判決已詳為說明在上訴人填載系爭本票前，僅有利息之約定並無違約金之約定，且所稱違約金即為利息，參酌洪逸明確按月支付九萬元利息，上訴人於原審則坦承每月約定九萬元利息等語（原審卷第四十九頁背面、第五十三頁），有如前述，上訴人之辯護人於第一審為上訴人辯護及具狀，亦均稱上訴人有收到九十五年一月二十日以前洪逸明所交付之利息四十一萬一千元及三萬九千元（第一審卷卷二第七十
三、八十六頁；按上訴人雖又稱係清償另筆借款，但原判決已說明不採之理由）可供參酌，洪逸明並稱九十五年一月二十日利息部分因慢十幾天繳，上訴人有跟他算利息，加二千元，才變成四萬七千元等語，足見原判決所為論斷並無違反經驗法則、論理法則、不適用法則、適用法則不當之違背法令。（二）、上訴人主張本件借款自始即有違約金之約定部分，由洪逸明坦承係在第二次借款時依上訴人要求在系爭本票上填載利息、違約金等語，或可認洪逸明已同意上訴人之請求，該記載具有法律上效力。但該記載亦僅於洪逸明未依約清償，發生債務不履行責任，上訴人依授權在系爭本票上填載金額、日期時，始有其適用。原判決認定本件上訴人與洪逸明間，在上訴人「簽發系爭本票前，僅有利息之約定並無違約金之約定至明」，相關論述並無理由不備或理由矛盾可言。本件依原判決之認定，在九十五年一月二十日以前洪逸明均按期支付利息，並無違約問題，自不生違約金之計算與賠償。再依上訴人坦承至九十五年二月六日才在系爭本票上填載金額、日期等，洪逸明縱有違約並應支付本票所載違約金，亦應俟該次洪逸明未依約支付時，始得確定可自九十五年一月二十一日起算違約金及其金額。原判決理由以本件洪逸明與上訴人間並無違約金之約定乙節（第二十六頁）縱有瑕疵，惟尚無礙原判決之認定（詳後述）。另洪逸明與上訴人在南投地院就違約金之訴訟過程及成立訴訟上和解部分，已在上訴人填載系爭本票之後，洪逸明是否瞭解違約金之含義？何以同意該和解內容？何以願意在利息外另行支付違約金、支付金額若干等？均繫於其個人因素之考量、判斷、決定，原判決引用洪逸明之陳述稱在南投地院部分不是就違約金達成和解，是沒看清楚就簽名等語，此部分固有瑕疵，縱有違約金之約定，亦應自違約時起算，已如前述，尚無從以事後該和解之違約金自九十四年六月七日起算為由推翻原判決之認定。再洪逸明已確認授權書之內容，原判決亦予採信並為上訴人有利之認定，原判決就上開部分未再為無益之調查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。至簡命堂、廖文吉陳述部分與本件無涉，自不得比附援引，據為上訴人有利之論斷。上開字據及和解筆錄均為上訴人所提出，上訴人對字據內容原即知悉，原審縱未提示該字據亦無礙上訴人防禦權及其辯護人辯護權之行使；另原審已提示該和解筆錄予上訴人辨認並告以要旨，有審判筆錄可憑。上訴人就上開部分猶以洪逸明證言不實、洪逸明確於系爭本票上記載違約金、已與洪逸明成立訴訟上和解、並提出字據、切結書等，再為事實爭執，主張本票上之利息、違約金應如何計算云云，均非適法之第三審上訴理由。（三）、就上訴人得依授權在系爭本票上填載金額部分，原判決固謂「洪逸明當然僅授權被告在其無法支付本息時，得依『實際借款金額』填寫」（第二十二頁），然原判決於審酌上訴人填載金額有無逾越授權範圍時，已併計洪逸明所積欠之本金（九十萬元）、利息（四萬五千元），據以認定上訴人填載金額時，實際債權金額為九十四萬五千元，顯見原判決已依「實際欠款金額」計算，對上訴人並無不利，原判決使用「實際借款金額」僅為文字誤載，自不影響原判決之認定。又就本件上訴人在系糸爭本票上填載金額時，其實際債權金額部分，除依原判決之計算外，倘依上訴人主張再加計違約金部分，自九十五年一月二十一日起至同年二月六日填載日止，依每月違約金十萬八千元計算，亦僅為十七日，約六萬一千二百元，仍不及系爭本票填載之金額一百四十萬元，是此部分自不影響原判決之論斷。乃上訴人填載系爭本票之到期日為九十四年六月七日，聲請本票裁定時，除票載金額一百四十萬元外，併聲請裁定准許自九十四年六月八日起至清償日止按每百元日息五分計算之利息，有本票裁定影本可稽。上訴人就本件違約金部分，亦主張自九十四年六月八日起算，除擴張實際債權金額、重覆計算利息外，並伸算違約金之起算日，原判決據以認定上訴人之填載確已逾越授權範圍，而有偽造有價證券犯行，亦無不合，應無所指判決不備理由、認定違反經驗法則、不適用法則之違背法令情形存在。（四）、本件此部分上訴意旨，或就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確說明論斷之事項再為爭執，或仍就其有無偽造故意之單純事實漫為爭辯，徒憑己見，任意指摘原判決違法，難謂為適法之第三審上訴理由。依首揭說明，此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、關於行使使公務員登載不實文書、詐欺部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於上訴人想像競合犯刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實文書、第三百三十九條第一項詐欺取財部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人偽造有價證券部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，但上訴人偽造有價證券部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，對於輕罪之行使使公務員登載不實文書、詐欺取財部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人猶一併提起上訴，自為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 八 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 王 聰 明法官 沈 揚 仁法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 八 月 十三 日
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