最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四一三八號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡俊士
陳正達上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年六月二十九日第二審更審判決（九十八年度矚上更㈠字第三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一六一五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告蔡俊士、陳正達有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審所為被告蔡俊士之科刑判決、被告陳正達之無罪判決，改判論以被告陳正達、蔡俊士共同犯對主管事務圖利罪，各量處有期徒刑七年六月，褫奪公權六年；又依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之連續犯、第五十五條之想像競合犯規定，從一重另論以被告蔡俊士連續犯行使公務員登載不實文書罪，量處有期徒刑二年，依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑一年，並諭知相關之從刑，復就被告蔡俊士上開犯罪所處有期徒刑部分，定應執行有期徒刑八年，暨敘明不能證明被告陳正達、蔡俊士有其餘公訴意旨所指犯行，惟公訴意旨認此與上開有罪部分，有修正前刑法連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定，雖採從舊從輕原則，以適用「行為時之法律」為原則，適用最有利於行為人之裁判時法或行為後、裁判前之中間時法為例外。故如犯罪構成要件因法律修正已有變更，依修正後法律，其適用範圍較諸修正前規定有所限制，必其行為同時符合修正前、後法律規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成立犯罪或科刑條件之實質內容，修正前、後法律所定要件有無不同而斷。新、舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎成立要件之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新、舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」（最高法院九十五年十一月七日九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）。查被告陳正達、蔡俊士行為後，（九十年十一月七日修正公布）貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」於九十八年四月二十二日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」然原判決理由說明：九十八年四月二十二日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款，僅係就「明知違背法令」之犯罪構成要件，依實務見解予以明確化而已，有關刑責部分則並未變動，毋庸審酌被告陳正達、蔡俊士之圖利行為，是否同時該當於貪污治罪條例第六條第四款之對主管或監督事務直接或間接圖利罪（下稱對主管事務圖利罪）修正前後之犯罪構成要件，應直接適用「行為時」即九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，附此敘明等語（見原判決第四六頁），似認被告陳正達、蔡俊士行為後對主管事務圖利罪之法律規定並未變更，卻又依刑法第二條第一項之規定，適用「行為時」之法律，而非依一般法律適用原則，適用「裁判時」之法律，依上述說明，已不無可議。又原判決事實欄係認定：財政部高雄關稅局（下稱高雄關稅局）人員於九十一年九月十九日下午四時許，為配合檢察官辦案，未進一步清點查驗，即放行由「海國食品貿易行」委託「榮駿報關行」報關之櫃號「CLHU0000000」、「FSGU0000000」二只貨櫃（下稱甲、乙二只貨櫃），並於當日告知被告蔡俊士有關發現貨櫃內夾藏大陸農產品香菇（下稱大陸香菇）之事，被告蔡俊士又轉告被告陳正達知悉。被告陳正達、蔡俊士竟共同基於圖利他人不法利益之犯意聯絡，就其等主管之事務，明知「不予查緝，係違反法令之規定」，於貨櫃「放行後」，決意不予查緝，直接致使趙崇傑因而獲得大陸香菇免於被查扣之不法利益逾新台幣（下同）五萬元等情（見原判決第三頁）；理由中則說明：依證人即時任高雄關稅局副局長李榮達於第一審之證述可知，當時檢調單位與高雄關稅局協調之「合作方式」，係高雄關稅局人員對貨櫃簡易查驗放行後，檢調單位必須接續跟監貨櫃去向，以執行查緝。換言之，如檢調機關為追查實際走私槍枝之成員，而行文要求高雄關稅局採取簡易查驗，待貨櫃放行後，再以跟監貨櫃去向之方式，追蹤、逮捕接收貨櫃之犯罪集團成員，固有其辦案之考量，但如僅跟監已放行之貨櫃，卻始終未對貨櫃內走私進口之物品，加以查緝，即有違法之處等語（見原判決第三四、三五頁）。又原判決理由另說明被告陳正達、蔡俊士係於趙崇傑以甲、乙二只貨櫃私運大陸香菇進口（並經高雄關稅局人員查驗放行）後，始行知悉其事，不能證明被告陳正達、蔡俊士事先即已知悉貨櫃內夾藏大陸香菇情事，而有懲治走私條例第十條第一項之公務員包庇走私（下稱包庇走私）之犯行；且不能證明被告陳正達明知貨櫃內大陸香菇之完稅價格超過十萬元或重量超過一千公斤，係屬懲治走私條例所定管制進口物品，亦無刑法第一百二十五條第一項第三款之明知為有罪之人，而無故不使其受追訴（下稱濫權不追訴）之犯行等語（見原判決第九一至九五頁）。原判決似認被告陳正達、蔡俊士明知違背檢調單位與高雄關稅局協調之「合作方式」，仍決意不予追緝，而有圖利犯行。則此所謂「合作方式」是否屬於貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之法令，與被告陳正達、蔡俊士能否成立對主管事務圖利罪，至有關聯，是其如何產生？具體內容為何？係依據何等法令所為？自有加以辨明之必要。又原判決就被告陳正達、蔡俊士於事後知悉而決意不予查緝已私運進口（並經高雄關稅局查驗放行）之大陸香菇，並未明確認定及說明被告陳正達、蔡俊士究係明知違背何等具體法令之規定，亦未進一步說明如何該當於（九十八年四月二十二日修正公布）貪污治罪條例第六條第一項第四款所定「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，難認適法。另按檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查；又司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，分別為刑事訴訟法第二百二十八條第一項、第二百三十一條第二項所明定。原判決認定由被告陳正達指示所屬書記官擬稿，由自己判行，以台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）名義行文高雄關稅局之原判決附表（下稱附表）六編號二所示公文記載：據情資顯示，甲、乙二只貨櫃僅係「試探」性質，請配合免驗或簡易（查驗）放行，以利日後偵查作為等語（見原判決第三頁）。則縱如原判決所認定被告陳正達、蔡俊士係於高雄關稅局查驗放行後，始被告知甲、乙二只貨櫃夾藏大陸香菇，然被告陳正達、蔡俊士要求高雄關稅局免驗或簡易（查驗）放行，似係以合法進口冥紙為前提。則被告陳正達、蔡俊士既已發現有管制物品大陸香菇夾藏在內等情，以被告陳正達、蔡俊士主導高雄關稅局查驗放行甲、乙二只貨櫃之事宜，對趙崇傑等人有私運管制物品進口之「犯罪嫌疑」，能否未依與高雄關稅局協調之「合作方式」，接續跟監甲、乙二只貨櫃之去向，執行查緝，而決意不予追緝？有無故意違背刑事訴訟法第二百二十八條第一項、第二百三十一條第二項之規定？此攸關被告陳正達、蔡俊士此部分行為，是否成立公訴意旨所指對主管事務圖利、濫權不追訴或包庇走私罪之判斷，至為重要，乃原審未進一步就此調查、審認，即遽為論斷，有欠妥適。㈡除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件起訴書犯罪事實欄記載被告陳正達隱匿附表七、八（即起訴書附表二、三，其中起訴書附表三編號六註明「無公文」）所示公文函稿（公訴意旨所指被告陳正達隱匿之公文，應係據以簽擬、判行後應退稿附卷之公文函稿，並非對外發出之公文正本，故稱為公文函稿），共計十四件（起訴書附表三編號六註明「無公文」，應予扣除，見起訴書第一三、一六、一七、一八、五○、五一頁）。原判決理由僅說明不能證明被告陳正達有故意隱匿附表七（即起訴書附表二）編號一、三、四、五及附表八（即起訴書附表三）所示公文函稿之犯行，惟公訴意旨認此與有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等語（見原判決第一二五、一二六、一
四二、一四六、一四七頁）。然原審就起訴範圍之被告陳正達故意隱匿附表七（即起訴書附表二）編號二所示公文函稿犯行部分，漏未裁判，不無已受請求之事項未予判決之違誤。㈢刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。故如欲採被告以外之人於審判外之陳述為證據時，必須於判決內扼要敘明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由。本件原判決援引證人趙崇傑於九十四年八月九日「檢察事務官」詢問時，私下向「檢察事務官」所為有關夾藏大陸香菇獲利之陳述（此部分陳述未記載於筆錄），作為認定被告陳正達、蔡俊士犯罪事實之證據（見原判決第四四、四五頁），但未敘明上開屬於被告以外之人於審判外之陳述，例外具有證據能力之法律依據及所憑理由，且被告陳正達、蔡俊士於原審已爭執趙崇傑於偵查中所為陳述之證據能力（見原審卷二第二八至三○頁、卷三第二一○、二一一頁），尚嫌判決理由不備。㈣有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。查⑴原判決認定被告陳正達於九十一年九月十六日，以高雄地檢署名義，發函高雄關稅局，要求免驗或簡易查驗，放行甲、乙二只貨櫃。惟甲、乙二只貨櫃適值「督導小組」前往碼頭督導，而經高雄關稅局人員以「C3」之查驗方式，開箱查驗，發現夾藏大陸香菇，但高雄關稅局人員為配合上開函文辦案，未進一步清點查驗，即予放行等情。但原判決所援引證人即高雄關稅局驗貨員周清正於第一審係證述：報單是批「一般查驗」；督察謝天富於第一審則證稱：「C3」是一定要查驗，分為「簡易查驗」、「一般查驗」及「詳細查驗」等三種查驗方式。甲、乙二只貨櫃是專案貨櫃，經電腦鎖定，直接跳到「C3」等語（見原判決第二六、三○、三一頁）。而證人即高雄關稅局督導小組成員洪四川於偵查中所證情節，亦未陳述對
甲、乙二只貨櫃所採「C3」之查驗方式，與督導有所關聯之情形（見原判決第二八頁）。被告陳正達上訴意旨指摘高雄關稅局人員對甲、乙二只貨櫃，採取「C3」之查驗方式，與督導小組前往碼頭督導一節無涉。原判決事實認定與所憑之事證，不相適合云云，尚非無據，自應再加辨明。⑵原判決認定被告陳正達、蔡俊士係於甲、乙二只貨櫃經高雄關稅局放行後，始知悉其內夾藏大陸香菇，明知違背法令之規定，決意不予追緝，而有「直接」圖利犯行等情。然大陸香菇經高雄關稅局查驗後放行係在先，被告陳正達、蔡俊士決意不予追緝之消極行為則在後。原判決認定被告陳正達、蔡俊士明知違背法令，不予追緝，致使趙崇傑「直接」取得不法利益，並未說明此部分消極行為與「直接」圖利結果間，如何具有相當因果關係之理由，有欠允當。⑶原判決係認定被告蔡俊士未經黃帝裕、于寶文之同意，先後分別製作附表一編號一至四所示調查筆錄，並分別在各該調查筆錄上，偽造「阿國」、「阿國」「小重」、「劉德華」之簽名（不包括附表一編號二之簽名）、指印，而將不實事項登載於其職務上所掌之公文書即調查筆錄，足以生損害於黃帝裕（指附表一編號一所指「阿國」）、于寶文（指附表一編號二所指「阿國」）、于寶文（指附表一編號三所指「小重」）、黃帝裕（指附表一編號四所指「劉德華」）及司法調查之正確性等情。但原判決理由並未說明黃帝裕與所謂「阿國」、「劉德華」之人；于寶文與所稱「阿國」、「小重」之人，如何具有同一性之具體事證（例如「真實姓名對照表」），因而足以生損害於黃帝裕、于寶文，自有判決理由不備之可議。㈤審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。查⑴司法警察（官）以受詢問人之化名製作調查筆錄，通常應依相關規定一併製作受詢問人之「真實姓名與化名對照表」，以憑認定以化名製作詢問筆錄者之真正身分（按原判決理由已說明：調查員以化名製作證人筆錄，應另行製作證人真實姓名對照表附卷，而該化名筆錄及「真實姓名與化名對照表」應由證人以「化名」簽名、按捺指印，俾供比對，作為供述證據確實存在之證明等語，見原判決第一三、二四、二五頁）。被告蔡俊士製作附表一所示調查筆錄（按警①卷第一五五頁係註明內有「真實姓名與化名對照表」之信封。附表一編號一所示調查筆錄，註明「阿國」之真實姓名，詳如附卷之「真實姓名筆錄」等語，見警③卷第一八七頁），究竟有無一併製作「真實姓名與化名對照表」（或「真實姓名筆錄」）？有無及如何偽造？與偽造附表一所示調查筆錄，有無裁判上一罪關係？是否為起訴效力所及？應否併予審理？此攸關被告蔡俊士成立之罪名及應負之刑責，應有調查、審認之必要。乃原審未能就此詳為調查、審認，即遽認被告蔡俊士僅有於附表一所示調查筆錄上登載不實及偽造署押之犯行，難認於法無違。⑵附表一編號一、三所示調查筆錄顯示（見警③卷第一八七、一八八頁、警①卷第一四八、一四九頁），被告蔡俊士係各該調查筆錄之製作人，詢問人則似分別為蕭姓、王姓調查員，並經其等分別在調查筆錄簽名之情形。以黃帝裕、于寶文均有向被告蔡俊士提出附表一所示調查（檢舉）筆錄所記載內容之檢舉等情，業經證人黃帝裕、于寶文於第一審證述屬實（見第一審卷七第一三五至一五三頁、第二二九、二三一頁），即原判決亦認係于寶文親自在附表一編號二所示調查（檢舉）筆錄簽名「阿國」（見原判決第四、一七頁）。又附表一編號四所示調查（檢舉）筆錄，與原判決理由說明係在同日以黃帝裕本人名義所製作，並經黃帝裕親自簽名及按捺指印之調查（檢舉）筆錄，其實質內容大致相同（見偵①卷第五九至六三頁，及原判決第二二、二三頁），且上開以黃帝裕本人名義製作之調查（檢舉）筆錄記載「我因為害怕身分曝光，所以我希望以化名『劉德華』製作檢舉筆錄。」倘若無訛，黃帝裕似有同意以「劉德華」名義另行製作調查（檢舉）筆錄。至於原判決理由所指證人黃帝裕於第一審證稱：被告蔡俊士表示，以伊本人名義所製作調查（檢舉）筆錄，不會提出於法院，即不作為證據使用；以化名所製作調查（檢舉）筆錄，則可能會提出於法院，伊擔心檢舉走私槍械之事會因此曝光，故伊僅在以其本名所製作調查（檢舉）筆錄簽名，而未在附表一編號一、四所示調查（檢舉）筆錄以化名簽名。伊僅願意在以本人名義製作之調查（檢舉）筆錄簽名，至於要送到法院之調查（檢舉）筆錄，伊都不願意簽名，伊要被告蔡俊士自己想辦法等情（見第一審卷七第一三五至一五三頁，及原判決第一二、二四頁），似單純表示其未在以化名製作之調查（檢舉）筆錄簽名，而與其有無同意以化名製作各該調查（檢舉）筆錄之判斷，尚乏直接關聯。黃帝裕究竟有無同意以「阿國」、「劉德華」名義，另行製作調查（檢舉）筆錄？尚非全無疑義。因與被告蔡俊士有無於附表一編號一、四所示調查（檢舉）筆錄登載不實之犯意、行為之判斷有關，自有再加審認之必要。又上述各情並攸關認定被告蔡俊士除在附表一所示調查（檢舉）筆錄上偽造「阿國」、「阿國」「小重」、「劉德華」之簽名、指印外，有無於調查筆錄登載不實之犯行？上揭蕭姓、王姓調查員之簽名是否屬於偽造？倘非偽造，蕭姓、王姓調查員就於調查筆錄登載不實之犯行，有無犯意聯絡及行為分擔？自應再加調查、審認。乃原審未予探究明白，亦未敘明論斷之理由，即遽認被告蔡俊士未經黃帝裕、于寶文之同意，擅自製作附表一所示調查筆錄，而有於調查筆錄登載不實之犯行，不無調查職責未盡之可議。⑶原判決援引證人趙崇傑於九十四年八月九日「檢察事務官」詢問時，私下向「檢察事務官」所陳「是私底下我們這樣在講，那些東西最多也是一、二百萬的東西，很便宜，不是整個都是，海關應該都知道；那很深，藏在很裡面，只有夾藏一點點，上次被罰四十五萬，我想說如果有補過，對不對，我這條四十五萬就補回來了，沒有就沒辦法了，哪知道他有辦法去開到。」（見原審卷三第一○五頁），據以認定趙崇傑在甲、乙二只貨櫃夾藏大陸香菇進口之不法利益，應超過五萬元等情（見原判決第四四、四五頁）。惟上述證人趙崇傑於審判外之陳述，尚屬語意籠統不明，又未經具結以擔保其陳述之憑信性，實情究竟如何，應有就此訊問證人趙崇傑調查明白之必要。乃原審就此並非不能或不易調查之證據（按趙崇傑在監執行中，原審已於一○○年四月十三日提解證人趙崇傑到庭為陳述，見原審卷三第一六三至一六五頁），未能進一步加以調查，即援引上述證人趙崇傑之陳述，而為不利於被告陳正達、蔡俊士之認定，亦有可議。又倘上述證人趙崇傑之陳述可採，其夾藏大陸香菇進口所獲不法利益應有四十五萬元以上，且以甲、乙二只貨櫃夾藏大陸香菇，其完稅價格超過十萬元或重量超過一千公斤，通常並非難事，若謂趙崇傑不辭勞費、甘冒風險，以甲、乙二只貨櫃夾藏進口大陸香菇之完稅價格及重量，未達行政院依懲治走私條例第二條第三項授權訂定（九十年十二月二十七日修正公告）「管制進口物品項目及其數額」丙項第五款所定十萬元及一千公斤，實難認合於事理。原判決另以被告陳正達就以甲、乙二只貨櫃夾藏進口之大陸香菇，其完稅價格是否超過十萬元或重量是否超過一千公斤，即趙崇傑是否犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，並無確切知悉，與濫權不追訴罪之犯罪構成要件不合，而為有利於被告陳正達、蔡俊士之認定（見原判決第九四、九五頁），不免採證標準不一，難認適法。⑷原判決理由說明：依證人即高雄地檢署書記官陳香妡證述：被告陳正達曾經更換辦公室；證人謝天富於第一審證稱：伊取得之高雄地檢署發函高雄關稅局公文正本，已經交給高雄關稅局副局長等情，足認相關公文正本既經高雄關稅局留存，被告陳正達單純隱匿公文函稿，而未一併藏匿公文正本，根本沒有意義。自不能僅因被告陳正達未將公文函稿附卷，而有行政管理之疏失，即遽認其有隱匿公文之故意及行為。又附表七（即起訴書附表二）編號三至五所示公文，均在卷可查（見警①卷第九七、九八頁、偵①卷第一八七頁），倘被告陳正達有意隱匿公文，豈有可能仍存於卷內等語（見原判決第一二五、一二六、
一四二、一四六頁）。然查附表七、八（即起訴書附表二、三）所示高雄地檢署公文函稿，係辦理案件之重要文件資料，共計有十四件之多，被告陳正達並非僅逸失其中數件，而係全數消失不見，所辯並非故意隱匿，似難認合於事理。且查卷內存有被告陳正達偵辦案件所發相類似之如高雄地檢署九十一年八月八日雄檢楠果九一他三七八八字第五二四一五至五二四二一號函、九十一年八月九日雄檢楠果九一他三七八八字第五二八三五、五二八三六號函之函稿影本（見偵①卷第一六二、一六七、一六八頁），並非被告陳正達所偵辦案件所有公文函稿均漏未附卷，何以如此巧合，上述啟人疑竇之公文函稿則悉數消失。又各該公文正本雖經高雄關稅局依規定留存，但被告陳正達偵辦案件卷內未依規定留存公文函稿備查，已足以造成權責單位難以發現或調查其偵辦案件有無舞弊之情形，且被告陳正達本就難以插手高雄關稅局對於公文之管理，欲一併隱匿高雄關稅局收文之公文正本，客觀上相當困難，其未一併隱匿留存在高雄關稅局之公文正本，核屬尋常之舉，與被告陳正達有無隱匿公文函稿之故意及行為之判斷，難認有何直接關聯。至於原判決所指附表七（即起訴書附表二）編號三至五所示公文均在卷可查一節（見原判決第一四二頁），因原判決所指存有公文者係本件被告陳正達、蔡俊士貪污案件案卷，並非被告陳正達之前偵辦案件之原案卷，又各該卷內所附係公文正本（影本），並非應附於被告陳正達原偵辦之高雄地檢署偵查案卷之公文函稿（見警①卷第九七、九八頁、偵①卷第一八七頁）。有關附表七編號三、四所示公文正本（影本）出處，既屬不明，而附表七編號五所示公文正本（影本），則係高雄關稅局檔存者，自不能憑以證明被告陳正達並未隱匿公文函稿，而應依據原偵查案卷查明有無各該公文函稿附卷。又檢察官提起第二審上訴理由已敘明：相關公文函稿未附入卷宗，直接使被告陳正達以外之人由卷宗本身根本無從查覺曾經以高雄地檢署名義核發公文，據以放行貨櫃，且未針對放行貨櫃加以跟監、查緝，自可避免被告陳正達包庇走私槍械等犯行曝光，並增加追查被告陳正達違法事證之困難度等語，據以指摘第一審判決以公文正本既留存在高雄關稅局，被告陳正達單純隱匿公文函稿，無法隱藏曾經發函之事實為由，而為有利於被告陳正達之認定，核屬採證違誤等語（見檢察官第二審上訴補充理由書第九、一○頁）。乃原判決理由雖援引上揭檢察官第二審上訴意旨，但並未敘明不予採取之理由（見原判決第一二六、一四六頁），即遽為被告陳正達有利之論斷，致檢察官上訴意旨再執此指摘原判決採證違法，尚非全無理由。㈤依修正後刑法第二條第一項規定，為法律修正之比較適用，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。而從刑則附屬於主刑，除法律有特別規定者，依主刑所適用之法律。有關從刑褫奪公權修正之比較適用，應包括褫奪公權之資格、要件及褫奪公權期間之起算點等項。原判決理由說明被告陳正達、蔡俊士適用修正後刑法第十條第二項有關公務員之規定，並無較有利之情形，自應適用行為時即修正前之規定。又刑法第三十七條第二項關於褫奪公權期間之規定，既未變更，即無庸為法律修正之比較適用，應直接適用「修正後」刑法第三十七條第二項之規定等語（見原判決第四五、四七頁。至於原判決第五二頁第二、三行有關「修正前」第三十七條第二項之記載，參酌原判決第四七頁係記載「修正後」裁判時刑法第三十七條第二項後段之規定；第一四七頁據上論斷欄係引用「刑法」第三十七條第二項，應係將「修正後」誤載為「修正前」）。原判決未綜合全部罪刑之結果而為比較，並一體適用刑法修正前、後之規定，而割裂適用修正前刑法第十條第二項、修正後刑法第三十七條第二項之規定，依上述說明，難謂無判決適用法則不當之違法。以上，或係檢察官、被告陳正達、蔡俊士上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪之諭知部分（見原判決第五二至一四七頁），基於審判不可分原則，併予發回。另原判決就不能證明被告陳正達、蔡俊士有其餘公訴意旨所指犯行部分，不另為無罪之諭知，係以公訴意旨認此與有罪部分有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係為據。但公訴意旨係指被告陳正達、蔡俊士之包庇犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，而未及於包庇以外之犯行（見起訴書第四八頁）。原判決既認不能證明被告陳正達、蔡俊士有何包庇犯行，則包庇以外之犯行與有罪部分，並無公訴意旨所指連續犯之裁判上一罪關係。又原判決僅就被告陳正達、蔡俊士被訴起訴書犯罪事實壹、㈠之圖利部分，為有罪之判決，而不包括其他被訴圖利部分，並認被告蔡俊士行使公務員登載不實文書有罪部分，與被訴圖利有罪部分，不具裁判上一罪關係，應予分論併罰（見原判決第四九、五○頁），自應就不能證明其餘被訴而公訴意旨未指為有裁判上一罪關係部分，諭知無罪之判決，原判決就此說明均不另為無罪之諭知，有欠妥適，案經發回，併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 八 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 吳 三 龍法官 宋 明 中法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 八 月 十四 日
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