最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四二三三號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 柯智偉選任辯護人 吳建勛律師
王進勝律師江雍正律師上 訴 人即 被 告 鄭國榜被 告 許力仁
柳芸軒上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年四月三十日第二審判決（一○一年度上訴字第二六四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三四七二八、三五○四二、三六四三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、檢察官對於柯智偉殺人及鄭國榜、許力仁、柳芸軒被訴殺人上訴，暨柯智偉、鄭國榜上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條所列不得上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。另第九條第二項併規定，刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。且第二項所規定不適用之範圍，並及於上列法條之司法院解釋及本院判例在內。此為刑事訴訟法第三百七十七條之特別規定，自應優先適用。故對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起第三審上訴，上訴書狀內應具體載明原審判決有何該法第九條第一項各款所定事由，如未於上訴書狀內具體載明原審判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、違背本院判例之違法情形；及對上開無罪判決提起上訴，其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，亦均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。另所稱第一審所為無罪判決，除單純一罪或數罪併罰案件，經於判決主文之諭知無罪者外，實質上或裁判上一罪案件，經審理結果，認為不能證明犯罪，而於判決理由內已敘明不另為無罪諭知之部分，解釋上亦應包含在內，始符立法本旨。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、茲據告訴人謝冊具狀請求上訴，略以：⑴被告許力仁、柳芸軒及上訴人即被告柯智偉、鄭國榜四人基於殺人之犯意聯絡，於民國九十九年十一月三日凌晨，由許力仁、柳芸軒先共同毆打楊博翔，並分別站在楊博翔左、右側，拉住楊博翔，柯智偉復指示鄭國榜駕車自停車格斜切進永利遊藝場隔壁普昱遊藝場之車道，楊博翔雖掙脫柳芸軒及許力仁而逃跑，惟柯智偉甫下車即自腰際掏出黑色改造槍枝，經許力仁以左手指著楊博翔，並朝楊博翔方向走動，柯智偉遂朝楊博翔上半身之方向射擊二槍，楊博翔因而死亡。由上開事實以觀，許力仁、柳芸軒、柯智偉、鄭國榜就上揭殺人犯行，應均為共同正犯。惟原判決僅認柯智偉一人成立殺人罪，另許力仁、柳芸軒、鄭國榜被訴殺人部分則維持第一審無罪之判決，其認事用法難謂妥適。⑵柯智偉於第一審判決後，曾寫信予謝冊，內容為「當初他們二人（指許力仁、柳芸軒）要我承擔所有（責任），承諾會賠償應有之和解，但事後卻避而不見，令我憤憤不平，教唆之人竟然獲判無罪」、「於高院我會全盤說出實情，否則令之逍遙去（法）外，會遺憾終生」、「許力仁叫我支援，並知道我攜帶手槍」等語，復於原審審理時證稱：「他（許力仁）有叫我帶東西，這東西就是指槍枝。」、「（許力仁知道你有槍嗎？）知道。」、「（你說許力仁他知道你帶東西是指槍，你如何確定？）我們之間平常的默契。」等語，是許力仁就柯智偉持有具殺傷力之犯罪用槍枝，進而槍殺楊博翔之罪行，與柯智偉間，具有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯，是原判決認事用法確有違誤之處。㈡、柯智偉於原審法院審理時，坦承不認識楊博翔，沒見過面，也未曾結怨等語綦詳。則其若非受許力仁等人指使，且因許力仁當場以手指楊博翔，讓其得以確認楊博翔身分，則其何以會在甫下車之際，即對楊博翔開槍射擊？何以要持槍朝楊博翔上半身要害處接續擊發二槍？是原判決認柯智偉單獨起意射殺楊博翔，與經驗法則與論理法則有違等語。柯智偉上訴意旨略稱：㈠、原判決認柯智偉有持槍射殺楊博翔之直接故意。查證人即楊博翔之友人林建勳於偵查中證稱：看到對方（指柯智偉）持槍，高度約在頭部上下，朝前射擊，開了二槍，我當時以為是對空鳴槍等語。顯然依其所見，柯智偉確係朝上開槍，而非平舉朝被害人射擊，核與柯智偉辯稱其原係對空鳴槍，係於手放下時不慎誤觸板機致擊中楊博翔等情相符。又許力仁、柳芸軒自偵查至第一審審理時，均供稱：先看到柯智偉對空鳴槍，接著手放下來，第二槍就射中楊博翔等語，並曾當庭模擬柯智偉持槍指向天空之動作，與林建勳證述之情形相符，益證柯智偉所辯稱其無殺人故意一節，應非子虛。原判決僅擷取證人林建勳證詞中不利柯智偉部分，對其上開有利於柯智偉之證詞恝置不論，對於許力仁、柳芸軒所為有利於柯智偉之證詞，僅以與原審勘驗現場監視錄影畫面翻拍解析光碟結果不符，即認係迴護柯智偉之詞，自有理由不備之違法。㈡、原判決附表（下稱附表）編號2 之改造槍枝，係涂安隆於九十六年間寄放交予柯智偉保管，雖涂安隆於九十六年八月間死亡，但該改造槍枝並非因此成為柯智偉所有。則縱柯智偉持以作為犯罪之用，亦不得依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。原判決並未說明該改造槍枝為柯智偉所有所憑之證據，遽依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，有適用法則不當之違法。㈢、原判決認經第一審法院勘驗案發時永利娛樂城門口之監視錄影畫面，發現柯智偉下車後確有雙腳張開伸長雙手水平舉槍並瞄準楊博翔之動作，且無將槍高舉朝空鳴槍等情。惟第一審法院勘驗上開監視錄影畫面結果，於「AM01:31:08分畫面中」，有「柯智偉右手有先水平舉起再舉高然後放下之動作」，顯示柯智偉確曾對空鳴槍。原判決上開認定，與卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈣、原判決認附表編號2所示之改造槍枝（槍枝管制編號0000000000 號）係柯智偉持以射殺楊博翔之槍枝，惟依卷附高雄市政府警察局三民第一分局扣押物品清單所載，「非制式手槍（槍枝管制編號0000000000號）」之提出人為許力仁，並非柯智偉。則改造槍枝究竟是否柯智偉為本件犯罪所使用之槍枝？自有釐清之必要。原判決未予究明，遽為沒收之諭知，有證據理由矛盾之違法等語。鄭國榜上訴意旨略稱：㈠、依起訴書犯罪事實欄記載之文句，無從認為檢察官已就鄭國榜共同持有改造槍枝及子彈部分之犯罪事實起訴，原判決認該部分業經檢察官起訴，並予以審判，其判決當然違背法令。㈡、第一審判決認不能證明鄭國榜有殺人行為，卻未於主文諭知無罪（僅於理由說明不另為無罪之諭知），有判決理由矛盾之違法，原審仍予維持，同屬違法。㈢、鄭國榜始終未（親自）持有扣案之改造槍枝及子彈，原審以其已知柯智偉攜帶上開改造槍枝，仍駕車搭載柯智偉至永利娛樂城，而認定其有共同持有改造槍枝之故意。然對鄭國榜持槍之意欲為何，卻隻字未提，有判決適用法則不當之違法。㈣、原判決以鄭國榜明知柯智偉攜有系爭改造槍枝及子彈，仍同意駕車予以搭載，而將上開槍枝、子彈置於其實力監督下之車輛內，則鄭國榜亦有「間接占有」系爭槍枝、子彈之故意。然該等槍枝、子彈既由柯智偉執持占有，鄭國榜如何具有實質支配關係或管理能力？如何可認為係有間接占有之故意？原判決將鄭國榜單純載送柯智偉之事實，評價為與柯智偉有共同持有改造槍枝及子彈之犯意聯絡及行為分擔，有適用法則不當之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定柯智偉於九十六年（八月八日前）某時，自涂安隆（嗣已殁）處，取得具有殺傷力之改造槍枝一支（槍枝管制編號0000000000號，詳如附表編號2 所示）及制式子彈二顆（詳如附表編號4 所示，以下合稱系爭槍、彈），藏放於高雄市○○區○○路○○○巷十七之二號住處（即原判決事實欄二部分）。嗣柳芸軒於九十九年十一月三日凌晨零時十分許，在高雄市○○路與熱河街口附近之統一超商前，因故毆打楊博翔成傷（傷害部分已判處罪刑確定）後，前往高雄市○○區○○○路○○○號永利娛樂城，將上情告知許力仁。許力仁恐楊博翔邀人前來尋仇，於當日凌晨零時二十一分許以電話聯絡其表弟柯智偉前來支援。斯時柯智偉適與鄭國榜、謝宗穎（已判處罪刑確定）在高雄市○○區○○路簡愛汽車旅館二二六號房內，柯智偉恐屆時發生衝突，欲攜帶系爭槍、彈防身，乃囑由謝宗穎前往其上開住處取出系爭槍、彈。謝宗穎即與柯智偉共同基於非法持有系爭槍、彈之犯意聯絡，前往柯智偉上開住處取出系爭槍、彈，返回簡愛汽車旅館交付柯智偉。柯智偉旋於同日凌晨零時三十八分許，攜帶爭槍、彈，令知情之鄭國榜駕車搭載其前往永利娛樂城。鄭國榜亦與柯智偉共同基於持有系爭槍、彈之犯意聯絡，駕駛租用之0391－MM號自用小客車搭載攜有系爭槍、彈之柯智偉前往，而與柯智偉共同非法持有系爭槍、彈（即原判決事實欄四部分）。柯智偉、鄭國榜於當日凌晨一時十八分許抵達永利娛樂城對面後，因許力仁認為楊博翔不會帶人鬧事，遂囑柯智偉、鄭國榜離去。惟許力仁折返永利娛樂城時，適見楊博翔將白色提袋乙只（內裝刀子）藏放在永利娛樂城門外水桶內，遂聯絡在該遊樂場內之柳芸軒外出，並於同日凌晨一時二十三分許致電柯智偉告知「對方來了」，稍後許力仁即在該處門口質問楊博翔，並與柳芸軒共同毆打楊博翔，且公然辱罵楊博翔（許力仁、柳芸軒共同傷害部分，及許力仁公然侮辱部分，均經判處罪刑確定）。而柯智偉再次接獲許力仁來電後，即要求鄭國榜駕車折返永利娛樂城，鄭國榜駕車抵達永利娛樂城對面車道後，由東往西逆向斜切駛進永利娛樂城西側普昱娛樂城外之車道暫停，於柯智偉下車後即駛離現場。柯智偉下車後，見楊博翔已掙脫許力仁及柳芸軒之毆打而逃逸，旋掏出系爭槍、彈，迨楊博翔由東往西方向逃逸經其斜前方，竟另單獨萌生殺人之犯意，於同日凌晨一時二十五分六秒許，持系爭槍、彈瞄準楊博翔之上半身方向擊發二槍，其中一槍未擊中，另一槍則貫穿楊博翔右胸部，楊博翔中槍後猶持續奔逃，柯智偉持槍在後追趕，嗣楊博翔不支倒地，柯智偉方搭乘在路旁候客之計程車離開現場，許力仁、柳芸軒見狀亦折回永利娛樂城內。楊博翔則因子彈自右上胸部進入後射穿肺臟及肺門，導致大量出血及血胸，經送醫後，因低血容性休克，於同日凌晨二時三十分許死亡（即原判決事實欄六部分）等情。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處柯智偉共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（累犯）罪刑，又殺人（累犯，處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回柯智偉此部分在第二審之上訴；並撤銷第一審關於鄭國榜持有改造槍枝部分之科刑判決，依想像競合犯從一重改判論處鄭國榜共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（累犯）罪刑。並以公訴意旨另以：許力仁、柳芸軒在永利娛樂城（起訴書記載為永利遊藝場）門口聯手毆打楊博翔頭部、胸部、背部等處，許力仁另公然辱罵楊博翔後，因楊博翔試圖逃跑，許力仁即與柳芸軒、柯智偉、鄭國榜基於殺人之犯意聯絡，（由）許力仁、柳芸軒抓住楊博翔，柯智偉並指示鄭國榜駕車自（永利娛樂城對面之）停車格斜切進對面永利遊藝場隔壁普昱遊藝場外之車道，於車未停妥前跳下車掏出身上之黑色改造槍枝，朝楊博翔擊發第一槍未擊中，再擊發第二槍貫穿楊博翔右胸部，楊博翔不支倒地，經路人報警緊急送高雄醫學院，惟仍因失血過多，於九十九年十一月三日上午二時三十分死亡等情。因認許力仁、柳芸軒、鄭國榜均另涉有刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明許力仁、柳芸軒、鄭國榜此部分犯罪。因而維持第一審諭知許力仁、柳芸軒被訴殺人部分無罪，就鄭國榜被訴殺人部分，因檢察官認與上開違反槍砲彈藥刀械管制條例有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，而說明不另為無罪諭知部分之判決，駁回上開部分檢察官在第二審之上訴。其中關於柯智偉持有改造槍枝及殺人部分、鄭國榜持有改造槍枝部分，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於渠等所為之辯解，併已敘明：㈠、關於柯智偉持有系爭槍、彈部分，業據柯智偉於偵、審中自白不諱，並有扣案如附表編號2 所示之改造槍枝及彈殼二顆足憑。該改造槍枝經鑑定結果，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，另該彈殼二顆經鑑定結果，認均係口徑九mm制式子彈彈殼，均有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑定書可稽。由此亦可徵柯智偉原先所持有並射擊楊博翔之子彈二顆應係制式子彈，且該二顆子彈經接續擊發，其中一顆並射入楊博翔身體，堪認均有殺傷力。㈡、關於鄭國榜持有系爭槍、彈部分，查柯智偉在簡愛汽車旅館內接獲許力仁來電要求支援，其認為可能發生衝突，需攜帶系爭槍、彈防身，乃囑由謝宗穎至其住處拿取系爭槍、彈，待謝宗穎取回系爭槍、彈交予柯智偉後，柯智偉即當場拆開包裹系爭槍、彈之紙袋，將系爭槍、彈插在腰際，並囑鄭國榜駕車載其前往永利娛樂城，鄭國榜於此段期間全程在場，見聞全部過程等事實，業為鄭國榜於警詢中供承不諱，核與謝宗穎、柯智偉及證人唐偉傑（經檢察官為不起訴處分）分別於偵查及第一審法院審理時證述之情節相符。並有簡愛汽車旅館監視錄影畫面翻拍照片、許力仁與柯智偉間之行動電話通聯紀錄可佐。鄭國榜明知柯智偉持有系爭槍、彈，仍允其所請，駕車載同柯智偉攜帶系爭槍、彈前往永利娛樂城，其與柯智偉間有共同非法持有系爭槍、彈之犯意聯絡及行為分擔，應堪認定。至於其嗣後辯稱：於駕車之初不知柯智偉攜帶系爭槍、彈，嗣經柯智偉告知才知悉，且不確定是否為真槍云云，與上揭事證不符，不足採信。㈢、關於柯智偉殺人部分，柯智偉於上揭時、地，持系爭槍、彈射擊二槍，其中一槍擊中楊博翔致其死亡之事實，業據柯智偉於偵、審中供承不諱，並有第一審法院勘驗現場監視錄影光碟之勘驗筆錄、監視錄影畫面翻拍照片、現場照片、扣案之上開改造槍枝及彈殼二顆，及刑事警察局、法務部調查局就上開改造槍枝、彈殼所為之鑑定通知書、鑑定函可稽。又楊博翔係遭槍擊，子彈自右上胸部進入後射穿肺臟及肺門，導致大量出血及血胸，因低血容性休克死亡之事實，有台灣高雄地方法院檢察署檢驗報告書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書在卷足憑。柯智偉雖否認有殺人之犯意，辯稱其先對空射擊一槍示警，於將槍放下時不慎走火擊發射中楊博翔云云。然而：⑴、林建勳於偵查中結證稱：看見槍手（指柯智偉）持槍之高度約在頭部上下，朝前方射擊二槍等語明確。又第一審法院勘驗現場監視錄影畫面結果，柯智偉下車後確有雙腳張開伸長雙手水平舉槍並瞄準楊博翔之動作，且始終並無將槍高舉對空鳴槍情事，有勘驗筆錄及監視錄影畫面翻拍照片可憑。原審法院另囑託高雄市政府警察局，將現場含有四具鏡頭之錄影光碟畫面，自案發當日凌晨一時三十一分三秒至八秒間，以「1/10秒一個畫面」之切割方式，翻拍成每秒十張之相片共二百七十四張，燒錄成解析光碟後勘驗結果：柯智偉在「1：31分03秒」到「1：
31分08秒」中間舉槍射擊楊博翔之際，只有看到雙手平舉的射擊動作，沒有看見高舉槍枝往上射擊之動作，亦有勘驗筆錄可稽。足見柯智偉所辯與事實不符。⑵、楊博翔經解剖結果，其中槍位置係由右上胸部射入，射擊方向為由前往後、由上往下、由左往右，有上述解剖報告書可按。比對上開監視錄影畫面所示案發時柯智偉與楊博翔間之相關位置互動情形，除畫面顯示「凌晨1 時
31 分6秒」（實際正確時間應為同日凌晨一時二十五分六秒）時，柯智偉與楊博翔間有間隔著一輛小客車面對面之情況外，以後之其餘時間，楊博翔或在柯智偉之側邊、或在柯智偉之前方，柯智偉均無開槍正面擊中楊博翔右上胸部之可能。參以柯智偉於原審法院所供之開槍時點，堪認其係於監視錄影畫面顯示「凌晨 1時31分6 秒」時，持槍瞄準楊博翔之上半身射擊。至於許力仁、柳芸軒於第一審法院審理時另證稱：柯智偉舉槍時有朝上對空再放下之動作云云，與上述事證不合，均無可採。⑶、人體上半身有心臟、肺臟等重要器官，對之持槍射擊，可發生死亡之結果，應為柯智偉所知悉。其竟於近距離，持槍面對瞄準楊博翔之右上胸部射擊，而楊博翔中槍後往前逃逸，柯智偉仍繼續持槍指向楊博翔在後追趕，迄楊博翔不支倒地始罷手，其有殺人之直接故意甚明等情。因認柯智偉確有上揭持有改造槍枝及殺人犯行，鄭國榜亦確有上揭共同持有改造槍枝犯行，而以柯智偉否認有殺人之犯意及鄭國榜否認持有改造槍枝犯行，無非卸飾之詞，均不足採信，已逐一說明及指駁。另就許力仁、柳芸軒、鄭國榜被訴殺人部分，經審理結果，認為不能證明渠等有此部分犯行，而維持無罪或說明不另為無罪之諭知，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，並已逐一敘明：訊據許力仁、柳芸軒、鄭國榜均否認有殺人犯行，許力仁辯稱：其未要求柯智偉攜帶槍、彈到場，亦不知柯智偉會持槍射殺楊博翔等語；柳芸軒辯稱：其不知道柯智偉會到場等語；鄭國榜辯稱：柯智偉向其保證不會惹事，始駕車搭載柯智偉到場，不知柯智偉竟然開槍射殺楊博翔等語。經查：㈠、柯智偉於警詢、偵查及第一審法院審理時供稱：許力仁僅叫其過去支援，並未要求其攜帶槍、彈，亦不知其會攜帶系爭槍、彈等語，核與許立仁辯解之情節相符。且許力仁本身持有另一支改造槍枝及子彈（如附表編號1 、3-1、3-2所示，此部分經第一審法院判處罪刑確定），苟其有意要對楊博翔使用槍械，可使用其持有之上開槍、彈，毋須要求柯智偉攜帶槍枝到場，由此可見柯智偉係自行起意攜帶系爭槍、彈到場。嗣楊博翔到場後，許力仁雖以電話通知柯智偉，然未要求其攜帶系爭槍、彈返回現場，而係柯智偉擔心許力仁發生事故，主動折返現場，且許力仁於案發過程中從未指示柯智偉開槍等情，亦據柯智偉、鄭國榜分別供明。足見許力仁就柯智偉持槍射殺楊博翔部分所為，並無犯意聯絡與行為分擔。至於柳芸軒與柯智偉互不熟識，且其對許力仁通知柯智偉到場，及柯智偉攜帶系爭槍、彈到場，事先均不知情，業據柳芸軒、許力仁供述一致，核與柯智偉證述之情節相符，柳芸軒對柯智偉持有系爭槍、彈到場等情，事先既不知悉，則其對柯智偉持槍射殺楊博翔之犯行，更無犯意聯絡或行為分擔可言。㈡、公訴意旨指稱：許力仁、柳芸軒係共同抓住楊博翔，推由柯智偉開槍射擊楊博翔云云。惟經第一審法院勘驗現場監視錄影畫面結果（畫面時間顯示為自「凌晨1時30分47秒」至「凌晨1時31分22秒」），楊博翔雖曾與許力仁發生拉扯，並遭許力仁、柳芸軒毆打，然其於柯智偉掏槍射擊之前，早已掙脫許力仁與柳芸軒之毆打，而處於逃跑狀態，許力仁、柳芸軒在柯智偉開槍過程中，則與楊博翔有相當距離，公訴意旨上開所指，顯與事實不符。又監視錄影畫面所示許力仁以手指向楊博翔部分，係許力仁對楊博翔叫囂辱罵，而非對柯智偉指明該人為楊博翔，並非示意柯智偉對其開槍等情，亦據柯智偉、柳芸軒供述一致，自不足資為不利於許力仁及柳芸軒之論據。㈢、鄭國榜雖駕車搭載柯智偉持槍前往現場，然攜槍助勢未必當然發生持槍殺人之結果。而柯智偉係下車後方起意開槍殺人，事前未曾知會鄭國榜其將開槍等情，迭據柯智偉於偵、審中證述明確。參以第一審法院勘驗現場監視錄影畫面結果，鄭國榜於柯智偉下車後，旋將車駛離現場，柯智偉持槍射擊時，鄭國榜已在駛離現場途中，並無在場等候接應情事。參諸案發後柯智偉係搭乘林嘉鴻所駕在路旁候客之計程車離去，並聯絡唐偉傑、謝宗穎前往會合代為支付車款等情，堪認鄭國榜所辯其僅單純載柯智偉到場支援，對柯智偉槍殺楊博翔部分並不知情，亦無犯意聯絡等情，應堪採信。㈣、其餘之扣案系爭槍、彈、現場照片、刑事警察局鑑定書及相驗屍體證明書等證據資料，與許力仁、柳芸軒、鄭國榜有無與柯智偉共同槍殺楊博翔之待證事實，並無必然之關聯性，不足資為不利於許力仁、柳芸軒、鄭國榜之論據。林建勳證述其所見之案發經過情形，亦不能憑以推論許力仁、柳芸軒、鄭國榜有與柯智偉共同殺人之犯行。㈤、柯智偉於一○○年一月十二日偵查中及原審法院審理時，固曾供稱：許力仁於電話中叫其帶「東西」，依彼等之默契，「東西」就是指槍枝等語，然與其前供不符，真實性如何，已非無疑。又柯智偉於一○一年二月二十一日（第一審判決後）雖曾致函予楊博翔之母謝冊，內容載有「當初他們二人（指許力仁、柳芸軒）要我承擔所有（責任），承諾會賠償應有之和解，但事後卻避而不見，令我憤憤不平，教唆之人竟然獲判無罪……於高院我會全盤說出實情」等語（見原審卷第一三○頁），然其於原審法院審理時，就其寫信之動機部分證稱：其係寫信向楊博翔之母認錯懺悔，事發後，其託柳芸軒、許力仁代談和解事宜，柳芸軒、許力仁均未理會，避不見面，其憤憤不平等語；就案發經過情形部分，則證稱：「當天許力仁打電話叫我過去的，他說他與人有衝突，叫我帶東西過去，沒有說跟何人衝突，我到時他說人跑了，我就離開。後來又打電話說來了，要我再回來。我是後來看到錄影光碟才知道許力仁指著楊博翔，我開槍那時間不知道他的手指著楊博翔。……他（指許力仁）只叫我帶東西過去，我想他在外面有跟人家衝突，他的想法可能叫我帶東西過去嚇唬他們。」及其開槍時許力仁未予以任何指示，亦未在電話中要其前往開槍，且其第一次到達現場時，許力仁知悉其持有槍後，曾要其將槍枝帶回去，許力仁再度打電話告知對方（指楊博翔）到場時，並未要其攜帶槍枝前往，亦不知其會帶槍前往等語。由此亦可見許力仁、柳芸軒不能預見柯智偉會有持槍射殺楊博翔之犯行，柯智偉事後書寫之上述信函，亦不足執為不利於許力仁、柳芸軒之論據等情。因認不能證明許力仁、柳芸軒、鄭國榜有殺人犯行，而維持第一審諭知許力仁、柳芸軒被訴殺人部分無罪，就鄭國榜被訴殺人部分，因檢察官認與上開違反槍砲彈藥刀械管制條例有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，而說明不另為無罪諭知部分之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已詳敘其取捨證據及得心證之理由。檢察官、柯智偉、鄭國榜之上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決維持第一審諭知許力仁、柳芸軒被訴殺人部分無罪，及就鄭國榜被訴殺人部分，因檢察官認與上開違反槍砲彈藥刀械管制條例有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，而維持第一審說明不另為無罪諭知部分之判決，依上揭說明，自有刑事妥速審判法第九條規定之適用。惟綜觀檢察官就許力仁、柳芸軒、鄭國榜被訴殺人部分上訴意旨所載，僅對原判決此部分所為論斷為單純事實之爭執。並未具體載明原審判決關於此部分有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、違背本院何年、何案號判例之違法情形，揆諸上揭說明，此部分檢察官之上訴自不合法律上之程式，應予駁回。㈡、柯智偉持有遭查扣之改造槍枝係「黑色」，許力仁持有遭查扣之改造槍枝則係「銀色」（於案發後另行查獲，與本件殺人罪無涉），分別經高雄市政府警察局三民一分局扣押物品目錄表載明可稽（見高市警三二分偵字第0990023996號卷第十五頁、第五十一頁），再就刑事警察局鑑定書所附槍枝照片（見九十九年度偵字第三五○四二號卷第一二七頁）比對結果，可知附表編號2 所示之黑色改造槍枝（槍枝管制編號0000000000號），確為柯智偉持有並持以射殺楊博翔之槍枝，另一支扣案之銀色改造槍枝（槍枝管制編號0000000000號），始為許力仁（嗣後另被查獲）非法持有之槍枝。至於九十九年度偵字第三五○四二號卷（即偵三卷）第一二九頁所附之扣押物品清單（九九槍保字第二四六號），關於扣案兩支改造槍枝「提出人」部分之記載，顯係誤載。柯智偉此部分上訴意旨所為之指摘，係出於誤會，難認為合法之第三審上訴理由。㈢、違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收之，為刑法第三十八條第一項第一款、第二項所明定。本件第一審判決認附表編號2 之改造槍枝（原審判決同列為附表編號2 ）係違禁物，亦為柯智偉犯上開殺人罪所用之物，因而於主文中宣告柯智偉殺人罪刑部分項下諭知沒收（見第一審判決第二十六頁第七行至第十四行），原判決同此認定，維持第一審關於上開沒收部分之諭知，並非認定該改造槍枝為柯智偉所有，亦未依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，而係依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。柯智偉此部分上訴意旨，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈣、原審法院係依憑第一審法院勘驗監視錄影畫面之結果，與柯智偉依據監視錄影畫面翻拍照片就其擊發槍枝之時、點所為之陳述，及原審法院就監視錄影畫面分割解析光碟翻拍畫面勘驗所得，暨林建勳之證言等證據資料，因而認定柯智偉係在監視錄影畫面顯示「凌晨一時三十一分六秒」（實際為凌晨一時二十五分六秒）時持槍射殺楊博翔，已詳細敘述其所憑之證據及其認定之理由。至於第一審法院之勘驗筆錄，於「AM01:31:08」畫面中，雖有「柯智偉右手有先水平舉起再舉高然後放下之動作」等記載（見第一審卷一第一八七頁），然依上開勘驗筆錄關於此部分之整體記載，及卷附監視錄影翻拍畫面所示當時柯智偉與楊博翔之相關位置及互動情形（見第一審卷一第二○二、二○三頁）以觀，錄影畫面顯示「AM01:31:08」時，楊博翔已跑至接近路旁紅色小客車右前方處，身體右側朝向柯智偉，之後楊博翔隨即超越柯智偉繼續往前奔逃，柯智偉則在後尾隨，以此情形，柯智偉當時已無開槍正面擊中楊博翔右胸上部之可能，故柯智偉此時縱有右手舉高之動作，惟顯然係在其開槍射殺楊博翔之後，自無從憑以推翻或動搖原判決認定之上開事實，而資為有利於柯智偉之論據。柯智偉上訴意旨執以指稱其曾持槍對空射擊，無殺人故意云云，係以自己之說詞，就原審認定事實之職權行使任意指摘，仍難認為適法之第三審上訴理由。㈤、犯罪事實有無經起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄之記載為準。本件起訴書犯罪事實欄四記載「……許力仁即電話聯絡柯智偉攜帶槍械並帶人到永利遊藝場支援，柯智偉乃邀集鄭國榜、謝宗穎、唐偉傑（另為不起訴處分）前往支援，並請謝宗穎返回柯智偉住處取出上開黑色改造手槍及子彈二顆，謝宗穎取回並交付柯智偉後，柯智偉令鄭國榜先駕駛車牌0000－00號自小客車搭載前往永利遊藝場，唐偉傑則聯絡不知情之友人張幃淳（另為不起訴處分）駕駛車牌0000－00號自小客車前往該處，四人抵達永利遊藝場對面停車格後，立即聯絡知會許力仁，因許力仁研判後認為楊博翔不會帶人鬧事，走出永利遊藝場到停車格告知柯智偉等人可以回去，鄭國榜、張幃淳即各自駕車搭載柯智偉、唐偉傑離去」等語，自已就鄭國榜持有系爭槍、彈部分之犯罪事實，提起公訴，法院自得予以審判。至於起訴書雖未記載鄭國榜此部分行為涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項等罪名，然與鄭國榜持有系爭槍、彈部分之犯行業經起訴之事實無礙，原判決已為說明（見原判決理由壹）。鄭國榜上訴意旨指稱其涉嫌持有系爭槍、彈部分未經起訴，原審予以審判係屬違法云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。檢察官、柯智偉、鄭國榜上訴意旨其餘所為之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上開部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
二、檢察官對於柯智偉、鄭國榜違反槍砲彈藥刀械管制條例上訴部分：
按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官不服原審判決，於一○一年五月十七日提起上訴，對於柯智偉、鄭國榜持有改造槍枝罪部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 八 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 惠 光 霞法官 周 盈 文法官 宋 祺本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 八 月 二十一 日
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