最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四二七號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 劉育齊原名劉懿.選 任辯護 人 黃安然律師上列上訴人等因被告偽造私文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月十二日第二審判決（九十八年度上重訴字第六五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一三一五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官就變造私文書部分之上訴意旨略以：㈠本件第一審判決後，上訴人即被告劉育齊（原名劉懿嬅，下稱被告）提起第二審上訴，原審經併案審理台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第七八九０號、台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一四五九九、一四六００、一四六０一號等案件，惟刑期卻未加重，於平等原則有悖，難謂為適法。㈡台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第五００二號移送併辦意旨以被告銷售具有領取金門酒廠實業有限公司（下稱金酒公司）股票權利證書部分，涉嫌違反行為時之證券交易法第二十二條第三項、第一項而應依同法第一百七十五條論處，而依被告行為時之證券交易法第六條規定，就視為有價證券之新股認購權利證書、新股權利證書及各種有價證券之價款繳納憑證，或表明其權利之證書，並不需限於已公開發行之公司，原判決竟以限於已公開發行之公司為由，而認被告所為不成立上開犯罪，乃將併辦部分退回，顯屬違法等語。被告就變造私文書之上訴意旨略以：㈠本案偵查階段，未曾傳喚被告即草率起訴，等同未經偵查程序即予起訴，顯不合法，原審未察，竟為實體判決，判決自屬違法。㈡第一審法官陳興邦、唐于智曾參與八十九年度自字第四五號詐欺案件提起附帶民事訴訟裁定，於本案未依法迴避，竟為實體判決，原審未為發回，顯屬違法。㈢被告聲請勘驗民國九十一年一月十日訊問筆錄之錄音帶，原審未加調查，竟採為判決之證據，有證據調查未盡之違法。㈣財政部台北市國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書，係公務員職務上製作之文書，原判決認係私文書，自屬違法。又一般人均知「影本」不可能與原本同視，其法律效果相異，「影本」與「原本」二者外觀明顯可辨，亦不可能誤認，故偽造上開繳款書影本與偽造股票影本，並不足以生損害於公眾或他人，原判決認被告犯連續行使變造私文書罪，有判決不適用法則之違法等語。
惟查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告連續行使變造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（累犯，處有期徒刑肆年），已綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，詳敘其調查證據之結果及證據取捨之理由；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。復按：（一）本件第一審判決後，經被告提起第二審上訴，雖台灣台北地方法院檢察署將該署九十八年度偵字第七八九０號，及台灣士林地方法院檢察署將該署九十八年度偵字第一四五九九、一四六００、一四六０一號案件函送原審併予審判，然原審審理結果後所認定之被告犯罪事實，經核與第一審判決所認定相同，而第一審判決係論處被告共同連續行使變造公文書罪刑，原判決則論處被告共同連續行使變造私文書罪刑，二罪罪名不同，且原審所論之罪，法定本刑較輕，原審量處較第一審為輕之刑度（第一審量處有期徒刑四年六月），已依行為人之責任為基礎，詳為說明斟酌刑法第五十七條各款情事之理由。經核其量刑未逾越法定刑度，又未濫用職權，自難指為違法。（二）案件起訴後，檢察官以與起訴部分有裁判上一罪關係為由，函送就被告其他之犯罪事實，請求併予審判，如經法院審理結果認起訴部分係不成立犯罪（無罪或不另為無罪之諭知），請求併辦部分，已與起訴部分並無裁判上一罪關係，自無從併予審判。倘檢察官不服法院判決，提起上訴，如僅就請求併辦部分為指摘，而未就起訴經判決無罪（包括不另為無罪諭知）部分為指摘，尚難認係屬適法之上訴理由。本件檢察官起訴固指被告除涉犯行使變造公文書罪嫌外，尚另違反行為時之證券交易法第二十二條第三項、第一項規定，而涉犯同法第一百七十五條罪嫌，嗣檢察官以被告另有銷售具有表明領取金酒公司股票權利證書行為，亦涉犯上開罪嫌，此部分與起訴所指違反證券交易法部分，有連續犯關係而請求法院併予審判，原審經審理結果，認就起訴涉犯證券交易法部分不成立犯罪，而說明不另為無罪之諭知，並敘明檢察官上開併辦部分，無從併辦之理由而予以退回（原判決正本第三十三頁至第三十六頁）。本件檢察官上訴僅就上開請求併辦部分而為爭執應否成立犯罪，對於原判決關於被告被訴涉犯證券交易法而不另為無罪諭知部分未為指摘，依首開說明，檢察官此部分之上訴理由難謂適法。（三）偵查中並未有須傳喚被告到場始得予以起訴之規定，又本件第一審法院法官陳興邦、唐于智雖曾參與第一審法院八十九年度自字第四五號被告詐欺案件附帶民事訴訟之裁判，但並非曾參與前審之裁判，依法自無庸迴避，被告以本案檢察官於偵查中未傳喚其到場即逕予起訴，而指起訴違背程式，及上開二位第一審法官應自行迴避等，均屬誤解法律，自非適法。（四）原判決於理由欄係說明被告在另案審理中於八十八年九月八日起至九十五年五月十一日止（包括九十一年一月十日）之多次訊問中均未辯稱伊係北朝財經顧問有限公司之人頭負責人，並未參與該公司銷售網安科技股份有限公司增資新股案，有各該筆錄可稽（原判決正本第二十二頁），雖原審就被告聲請勘驗九十一年一月十日訊問筆錄之錄音帶乙節，未為調查，但除去此部分之證據，仍尚有被告其他多次訊問之筆錄可資作為相同認定，自難以此指原審有證據調查未盡之違法。（五）財政部台北市國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書係由納稅人所製作，並非公務員職務上製作之文書，原判決於理由欄認該繳款書性質係屬私文書，並認被告變造該繳款書「影本」及股票「影本」，仍應成立變造私文書（原判決正本第三十一頁），經核於法並無不合，況被告上訴指該繳款書係屬公文書，核係屬對己不利益之上訴，殊非適法。綜上，檢察官及被告上開上訴意旨係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，漫事指摘，或單純為事實上之爭執，應認檢察官及被告就變造私文書部分之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。又本件得上訴之變造私文書部分，檢察官及被告之上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於牽連所犯詐欺取財部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；此部分之上訴應不合法（檢察官及被告就詐欺部分所為之指摘，本院自無庸予以審究），併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 二 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 林 秀 夫法官 林 立 華法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 二 月 七 日
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