最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四三八○號上 訴 人 張○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年二月二十三日第二審判決（一○○年度侵上訴字第一七二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二二八○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張○○上訴意旨略稱：㈠、強制猥褻罪，以施用強制力至使被害人不能抗拒為構成要件。被害人Ｂ女於原審法院證稱上訴人摸伊時是醒著，還在講話等語，足見Ｂ女當時並未睡著，意識仍然清楚，縱其撫摸Ｂ女下體，因未對之施加強制力，僅應成立趁機猥褻罪，乃原審未察，論處強制猥褻罪，有適用法則不當之違誤。㈡、原判決認定上訴人撫摸Ｂ女時，Ｂ女意識仍然清楚，理由中卻說明上訴人趁Ｂ女睡著時予以猥褻，有認定事實與理由不符之瑕疵，並有調查證據未盡之違誤云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人見0000-00000A （真實姓名、年籍詳卷附對照表，下稱Ａ女）無業，又須獨自扶養未滿七歲之女兒0000-00000（民國000年0月0出生，真實姓名、年籍詳卷附對照表，下稱Ｂ女），經濟情況困窘，因而經常資助Ａ女金錢、食物，並進而與Ａ女交往，且與Ｂ女互動頻繁。詎其明知Ｂ女為未滿七歲之幼童，對於性事尚屬懵懂無知，並無同意或拒絕為猥褻行為之意思能力，可以聽任其擺佈，竟萌生加重強制猥褻之犯意，於九十八年十一月十二日晚上，利用至Ａ女母女於○○縣○○鄉○○路（以下地址詳卷）住處過夜而與Ｂ女同床共眠之機會，趁Ｂ女入睡後，伸手隔著Ｂ女所著外褲強行撫摸Ｂ女之下體，直至Ｂ女睜眼醒來，始行罷手，而以此方式對Ｂ女為強制猥褻之行為得逞。其食髓知味，復於同年月十四日晚上及同年月十五日晚上，在上開地點過夜，而與Ｂ女同睡一床之際，又基於加重強制猥褻之犯意，趁Ｂ女入睡後，以同上方式撫摸Ｂ女之下體，而對Ｂ女為強制猥褻之行為得逞。嗣因Ｂ女在學校表現異常，經學校老師通報桃園縣家庭暴力暨性侵害防治中心，社工人員於同年月二十六日至Ｂ女就讀學校訪視後查悉上情而報警查獲等情。因而撤銷第一審判決，變更檢察官所引應適用之法條，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子，犯強制猥褻三罪罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：
㈠、上開事實，業據Ｂ女指述綦詳。Ｂ女於偵查中及第一審法院證稱：上訴人是大色狼，每次到伊家中過夜時，都要跟伊一起睡，趁伊睡覺時，就隔著褲子摸伊尿尿之地方，手有動來動去，直至伊醒來後才沒繼續摸。Ｂ女作證時雖年僅七歲，但已有理解並說明親身所經歷事情之能力。㈡、上訴人供承曾先後三次至Ａ女母女上開住處過夜，並與Ｂ女同床共眠屬實，核與Ａ女於偵查中所證：上訴人是在九十八年十一月中旬，到伊家中過夜，有一次是住兩天，還有一次是過一晚，而第一次是星期四，第二次則是九十八年十一月十四日、同年月十五日相符。是上訴人至Ａ女住處過夜而與Ｂ女同床共眠之時間應為九十八年十一月十二日、同年月十四日、同年月十五日，應堪認定。㈢、上訴人雖辯稱：其與Ｂ女共眠時，Ａ女都睡在旁邊云云。然Ａ女於偵查中證稱：過二夜那次（指九十八年十一月十四日、同年月十五日），因為Ｂ女之父親也來伊住處，所以是上訴人跟Ｂ女同睡一間房間，至於過一夜那一次（指九十八年十一月十二日）是上訴人先去陪Ｂ女睡，在Ｂ女睡著後，上訴人才過去跟伊一起睡等語。並無上訴人所稱與Ａ女、Ｂ女母女同時共睡一床之情形。是上訴人上開所辯，與事實不符，自無可採。㈣、上訴人經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）實施測謊鑑定，結果認：上訴人就否認有趁Ｂ女睡覺時，伸手撫摸Ｂ女下體之回答，呈不實反應，有該局鑑定書可按。足徵Ｂ女上開證述，並非虛妄。㈤、上訴人雖辯稱可能是睡覺時，手不自覺放在Ｂ女身上云云。然上訴人於接受測謊鑑定後，曾提出書面陳述乙紙，載稱：「本人張○○在測謊人員的懇談下，願意陳述案發經過，我和被害人睡覺的時候我的手有時會放在被害人的下體，我沒有意圖要侵犯她」等語。鑑定證人即刑事警察局技士蕭○○於原審證稱：本案之測謊鑑定是由伊擔任鑑定人，當時上訴人因為在測後晤談階段，經告知對於本案沒有完全說實話，上訴人於解讀反應圖譜後，基於自由意志寫下該陳述書。足見上訴人辯稱是睡覺時無意識觸碰Ｂ女身體云云，應係臨訟卸責之詞，顯不足採。因認上訴人確有前揭對於未滿十四歲之女子，犯強制猥褻三罪犯行，而以上訴人否認加重強制猥褻及其所為辯解，經綜合調查證據之結果，認乃飾卸之詞，並不可採，已分別在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、未滿七歲之男女，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第十三條第一項規定「未滿七歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論。是未滿七歲之男女，依民法第十三條第一項之規定，既無行為能力，即將其概作無意思能力處理，則應認其並無與行為人為性交合意之意思能力。倘行為人係對於未滿七歲之男女為猥褻行為，即因該未滿七歲之男女並無意思能力，基於對此幼童之保護，應認行為人所為，已妨害該未滿七歲之男女性自主決定之意思自由，均屬「以違反其意願之方法」而為猥褻，應論以刑法第二百二十四條之一、第二百二十二條第一項第二款對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪（參考本院九十九年九月七日、九十九年度第七次刑事庭會議決議）。又此係以被害人之年齡為其特殊要件，苟被害人年齡未滿七歲，縱行為人係乘其熟睡中予以強制猥褻，亦應認為被吸收於該加重違反意願猥褻罪之內，無再適用刑法第二百二十五條第二項論罪之餘地。本件上訴人對Ｂ女為上開猥褻行為時，Ｂ女尚未滿七歲，有其年籍資料在卷可參，對上訴人所為之猥褻行為仍懵懂無知，況其嗣後之反應，已明顯表示對該行為之厭惡感，而指稱上訴人為「大色狼」，自無同意可言，而屬於違反其意願。又上訴人坦承Ｂ女當時係未滿七歲之幼童，是上訴人不顧Ｂ女之意願，妨害其性自主決定之意思自由，對之為上開三次猥褻行為，核均係犯刑法第二百二十四條之一、第二百二十二條第一項第二款之對於未滿十四歲之女子以違反其意願之方法，而為猥褻罪。原判決已詳敘其憑以認定之依據及得心證之理由。上訴意旨指稱其本件所為，僅應成立乘機猥褻罪云云，係就原審已明白論斷之事項，持憑己見，而為不同之評價，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決依據上訴人之供詞，參酌Ｂ女、Ａ女及蕭○○之證述，並佐以上訴人測謊鑑定結果及其所親寫之書面陳述等補強證據，相互斟酌判斷，方據以論斷上訴人確有趁Ｂ女睡著之際，以手撫摸Ｂ女下體，直至Ｂ女睜眼醒來方罷手，而有上開對於未滿十四歲之女子以違反其意願之方法，而為猥褻犯行等情。上訴意旨另指稱原判決有認定事實與理由不符及調查證據未盡之違誤云云，係對原審已明白論斷指駁之事項及採證認事之適法職權行使，仍執陳詞，漫事指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 八 月 二十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 惠 光 霞法官 周 盈 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 八 月 二十八 日
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