最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五五五號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳榮德選任辯護人 林正雄律師
宋永祥律師上 訴 人即 被 告 顏丁輝選任辯護人 蔡素惠律師被 告 張建隆選任辯護人 羅豐胤律師被 告 張水波上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年九月二十七日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第一○九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一六一一五、一九二七五、二二八六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）顏丁輝、陳榮德、被告張建隆有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於顏丁輝、陳榮德、張建隆部分之科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處陳榮德、顏丁輝共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑；張建隆依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；另撤銷第一審關於被告張水波部分之科刑判決，改判諭知張水波無罪，固非無見。
惟查：（一）原判決雖說明：「當時據監察院發布施行審計法施行細則第五十八條係規定：各機關營繕工程及購置定製財物，開標結果，均超越底價時，主辦機關為應緊急或其他需要，得當場要求最低標價之廠商減價一次，如仍超越底價，由各投標廠商，重新比減價格，其最低價格仍超過底價百分之二十以上者，應另行招標。」意即在價格標開標時，倘廠商投標價格有進入底價者，則逕行決標，並無減價之題；倘投標廠商投標價格均未進入底價，則應要求最低標價廠商優先減價一次，如仍未進入底價，由各投標廠商重新比減價格，至各廠商均不願再減價為止時，如仍超過底價百分之二十以上，應另行招標。而本件張水波主持之招標程序，最低投標廠商並未進入底價，如欲得標必定須減價，無須藉由被告張水波以筆尖朝上或朝下予以暗示。且「二二○公噸陸上移動式起重機採購案」之價格標，鉅山公司減價一次仍高於底價，即表示不願再減價，普欣公司未出席投標，結果方由科精公司減價二次後，以美金三百零四萬元低於底價之價額得標；而「九十九號廢鐵碼頭裝卸設備採購案」之價格標，鉅山公司、銳寶公司原報價均高於底價，且皆表示不願減價，結果方由美僑公司減價二次後以德國馬克一千一百三十六萬七千五百元及美金五百零七萬六千零二十三點三九元低於底價之價額得標，則該二案之之投標廠商減價次數既無限制，其比減價格應比減至各廠商均不願再減價為止，科精公司、美僑公司在其他廠商或未出席或已表示不願減價之情形下，再無其他競爭對手，大可以每次小幅度減價之方式，分多次小額減價，確保能以最貼近核定底價之價格得標，根本無須藉助張水波以筆尖暗示。證人邱麗珠所供證情節，與上開決標規定及客觀情狀均不符合，非可據為不利張水波認定之依據等旨，資為諭知張水波無罪之依據之一（見原判決第一三六至一三九頁）。惟證人邱麗珠於偵查中證稱：「（民國八十七年六月二十二日為何由你代表美僑公司負責人鍾燦輝出席九十九號廢鐵碼頭機械設備採購案價格標會議，並得標？）我記得八十七年六月二十二日鍾燦輝指示我代表他前往位於台北市○○街的台灣省物資處參加某採購案價格標會議，當天也是我兒子小學畢業典禮，所以我記得很清楚。因為鍾燦輝認為這會議特別重要，所以他叫我一定要代表他去。事前他還教我一些國際貿易術語，並給我一張議價的紙條。鍾燦輝同時還派遣一位自稱是他侄子的男子林富祥陪同我參加，並給我們一張填妥議價金額的紙條，另告訴我們在議價現場注意省物資處綽號『阿波』（台語）的官員，當『阿波』以筆尖朝下時表示仍需減價，以筆尖朝上時即不需再減價，後來我與林富祥在議價現場就依照阿波的筆尖暗號填寫議價金額，直到隔日鍾燦輝致電給我表示我們已經得標，但得標金額比底標金額相差新台幣（以下未註明外幣者，均指新台幣）一千多萬元；我出席採購案價格標會議時，我以為我是代表騰宇公司參加，但我不曉得當時參與公司的名稱係美僑公司。當日也有其他參與廠商，但我不記得他們有無議價。（你前述『阿波』以筆尖暗示減價，鍾燦輝有無給予『阿波』任何好處？）鍾燦輝曾在電話中告訴我，若作成前述台灣省物資處某採購案生意，就要給付『阿波』佣金，至於佣金數額鍾燦輝沒有告訴我。」（見偵字第一九二七五號卷第一○七至一○九頁），並於指認張水波後，證以：「（你之前供述，在物資局開標時，張水波會指示你減價方法〈即筆尖向下就減價〉，鍾燦輝教你要和張水波配合等語，是否你指認的人就是張水波？）是的，當時在物資局開標時，我只知道他叫『阿波』，我不知道他的全名，『阿波』是鍾燦輝都這麼叫他的。」（見偵字第二二八六六號卷第二十二頁背面），又於第一審證稱：「（辯護人問：本案二件採購案，你參與何部分？）我都沒有參與，我印象中有參與一個議價標，是否為本案之採購案我不清楚。（辯護人問：你於九十二年四月三十日在調查站說，鍾燦輝指示你於六月二十三日前往物資處參加採購案價格標，是否屬實？）是，鍾燦輝還有交一張議價紙條給他姪子，沒有交給我，是因為鍾燦輝不信任我的能力。（辯護人問：是否有看到紙條內容？）紙條上面有寫東西，但是不清楚內容，應該是數字。（辯護人問：鍾燦輝有告訴你在議場要注意一位叫『阿波』的官員，他的筆尖是朝上或朝下嗎？）鍾燦輝是告訴他的姪子要注意，我有聽到，地點我沒法確認。（辯護人問：他的姪子叫林富祥？）是。（辯護人：你參加採購案時，有無依照『阿波』的指示填寫議價金額？）不是我填寫的，我忘記是何人寫的。（辯護人問：鍾燦輝告訴你有人以紅筆代表一百萬元、藍筆代表五十萬元？）我不知道，我只有聽到筆尖朝上或朝下。（辯護人問：你參加此標案，後來如何議價？）我不知道，時間太久了。（辯護人問：你有無看到『阿波』筆尖朝上或朝下？）我有看到『阿波』的筆尖朝上，他原來的筆尖朝下，後來是朝上，價格不是我決定的」各等語（見第一審卷㈢第五三四至五三六頁）。參以上開採購案價格標中美金五百五十七萬四千三百四十七元部分，邱麗珠代表之美僑公司第一次減價為美金五百三十九萬六千零二十三元三毛九分，第二次再減價為美金五百零七萬六千零二十三元三角九分，即第一次減價美金十七萬八千三百二十三元六角一分，第二次減價美金三十二萬元後得標，有卷附台灣省物資局標購案件投標商比減表影本可憑（見九十二年度偵字第二二八八三號偵查影卷㈡第九十五頁），似與邱麗珠所證，其當日投標時，依張水波之筆尖朝下之指示減價，迨張水波嗣筆尖朝上時，才不再減價等情約略相符。況衡以邱麗珠當日雖代表鍾燦輝前往，惟臨行前，猶賴鍾燦輝臨時教導國際貿易之術語，自非嫻熟於國際貿易及投標業務，果非鍾燦輝自始另有盤算，依邱麗珠所言，鍾燦輝既認上開採購案價格標會議甚為重要，且其最初之報價額亦高達德國馬克一千一百三十六萬七千五百元及美金五百五十七萬四千三百四十七元（見九十二年度偵字第二二八八三號偵查影卷㈡第九十四、九十五頁），其如何篤定不悉該相關業務之名義代表人邱麗珠必能填載適當之投標數額，得以貼近底價之最低價得標，而不虞如邱麗珠之減價價格低於底價甚鉅，其利潤將相對減少，或如邱麗珠採與當日參與投標之鉅山公司及銳寶公司之同一想法，不願減價，將難以得標，徒增變數？又證人即台灣省物資局課長彭佳儀於偵查中具結證稱：「（前述二項採購案在八十七年四月一日開標時，是何人主持開標？當場有無發現參標廠商有明顯圍標不法情形？為何你主張廢標？）是我本人……我主張廢標的原因是因為當時省物資處的規定製造商相同的產品投標就視為一家。（前述二項採購案八十七年四月一日第一次你主持開標，之後的規格標及價格標為何你都沒有再主持開標？）原則上省物資處採購案都由承辦人自己開標，如果承辦人要求課長去開標我就會去開標，如果組長張水波表示要主持開標，我和承辦人就會讓組長主持開標，承辦人也會陪同開標。我不知道這件採購案為何會由張水波去開標，我跟他不會同時開一個標。如果組長去主持開標，我就不會跟著去，就由承辦人跟組長去開標。」（見證物資料第一冊第二七五至二七六頁）各等語。果彭佳儀所證無誤，上開二項採購案，張水波於彭佳儀在八十七年四月一日第一次主持開標後，何以親自主持接續之規格標及價格標？其實情如何，仍有不明，原審未予深入研求，剖析明白，遽為張水波無罪之諭知，尚有判決理由不備之違誤。（二）原判決雖採信被告張水波於原審審理時所辯：伊於開標前，並未見過美僑公司之負責人鍾燦輝，開標當時，鍾燦輝亦未到場，且二二○公噸陸上移動式起重機採購案及九十九號廢鐵碼頭裝卸設備採購案之開標、減價、決標過程一切依照審計法之規定，並無洩漏底價之違法情事云云（見原判決第一三○頁第九至十三行）。然證人即共同被告鍾燦輝（已死亡，經第一審法院判決公訴不受理確定）之騰宇公司員工盧俊銘於檢察官偵查時證稱：「（問：你之前供述鍾燦輝曾在開標前帶你到物資處張水波的辦公室，鍾燦輝與張水波談論押標金的問題，是否你指認的二號就是張水波？）是的，他目前好像比以前胖一點，是他沒有錯」（見偵字第二二八六六號卷第十九頁背面）。並於九十二年七月二日偵查時證以：「（問：你是否認識張水波？關係如何？）鍾燦輝曾在採購案開標前，詳細時間我記不清楚，帶我去張水波在省物資處二樓辦公室介紹我跟張水波認識，所以我才會認識張水波，當日是鍾燦輝和張水波談投標及押標相關問題，後來在台中港務局前述採購案中我有看到張水波在主持開標」「……當天是開規格標由開標記錄來看當天張建隆、顏丁輝及張水波都有出席，他們都認識我及黃偉庭，我們彼此有點頭打招呼」（見證物資料卷第一冊第六十至六十一頁）。苟盧俊銘所證不虛，張水波所供其於開標前，並未見過美僑公司之負責人鍾燦輝，二二○公噸陸上移動式起重機採購案及九十九號廢鐵碼頭裝卸設備採購案之開標、減價、決標過程一切依照審計法之規定云云，是否屬實，即有研求之餘地，仍待釐清。（三）事實認定與理由說明不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定：「鍾燦輝乃利用公司員工黃偉庭、盧俊銘、劉昭良等工程師，未經外國廠商之授權或同意，擅自偽造……美商American-Crane公司型式Mo
del 19000之廠商型錄及報價單……Amclyde公司型式Model-LSB1
0、Sennebogen Model 825 之廠商型錄及報價單等不實文件，再於八十六年八月九日利用快捷郵件分別以美商American-Crane公司名義投遞American Model 9480Truck Crane之廠商型錄及報價單……參與『二二○公噸陸上移動式起重機採購案』之招標，及以美商American-Crane公司名義投遞型式Model 19000 之廠商型錄及報價單，參與『九十九號廢鐵碼頭裝卸設備採購案』之招標；另於八十六年八月十一日利用快捷郵件，分別以……科精公司名義投遞Amclyde公司型式Model-LSB10、Sennebogen Model 825之廠商型錄及報價單，參與『九十九號廢鐵碼頭裝卸設備採購案』之招標……陳榮德利用登報廣徵型錄之方法，取得鍾燦輝提供之『二二○公噸陸上移動式起重機採購案』（包含科精公司寄來之型錄及報價單）及『九十九號廢鐵碼頭裝卸設備採購案』（包含……科精公司……寄來之型錄及報價單）之廠商型錄、規格規範及報價單後，明知均係由被告鍾燦輝所提供，竟未加查證外國廠商之真假……直接引用鍾燦輝所提出之規格規範，用以編寫套印『二二○公噸陸上移動式起重機採購案』、『九十九號廢鐵碼頭裝卸設備採購案』之招標規範，並據以編列採購預算為一億一千九百四十一萬二千五百元、四億七千五百八十三萬元……」等情，並以證人連金益於偵查時之證述，資為不利被告顏丁輝、陳榮德、張建隆之認定（見原判決第四頁第八行至第五頁第十三行、第三十八至三十九頁）。惟證人連金益於偵查中證稱：「（上開二項採購案中，鍾燦輝所提供之型錄、報價單、廠商的簽名是否有造假的情形？）……得標的廠商是美商American-Crane公司，它的型錄雖然是我們自己印的，但是有經過原廠的同意。九十九號廢鐵碼頭裝卸設備採購案，我就不太清楚，但我知道Amclyd
e 這家廠商的型錄是真的，但是這家廠商他同意作陪標廠商，所以願意提供資料給鍾燦輝。」等語（見原判決第三十九頁，證物資料卷第一冊第一一八頁）。果連金益所證屬實，American-Crane公司及Amclyde 廠商似均同意由鍾燦輝提供其公司之型錄，原判決此部分事實之認定與理由之說明亦有齟齬。（四）八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督事務圖利罪，係關於公務員貪污行為之概括規定，必其貪污行為不合貪污治罪條例之其他特別規定者，始論以該罪，倘其貪污行為已合於其他特別規定者，自應優先適用該特別規定之罪，而無併論以對主管或監督事務圖利罪，並認二罪間有牽連犯之裁判上一罪關係之餘地。原判決以被告張建隆有如其事實欄所載共同多次圖利特定廠商黃清藤，並違背職務收受賄賂之所為，係犯行為時貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪、同條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖利罪及使公務員登載不實罪。其中多次圖利廠商及使公務員登載不實部分，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第五十六條之規定，有連續犯之裁判上一罪關係。所犯連續對於主管事務圖利罪、使公務員登載不實罪與違背職務收受賄賂罪間，有方法目的之牽連關係，應從一重之違背職務收受賄賂罪處斷（見原判決第九十九頁第三行至第九行）。然張建隆就前揭犯行，所犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，縱本質上具有圖利他人之性質，但其行為既合於上開違背職務收受賄賂罪之特別規定，即應依該罪論擬，自不生另犯圖利罪之問題。原判決認張建隆所犯連續對於主管事務圖利罪與違背職務收受賄賂罪間，有方法目的之牽連關係，應從一重之違背職務收受賄賂罪處斷，尚屬可議。被告陳榮德、顏丁輝及檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又原判決關於張建隆、陳榮德、顏丁輝其他裁判上一罪及張建隆不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。另本案係於九十二年十二月五日繫屬第一審法院，迄今已逾八年未能判決確定，案經發回，宜闡明是否依刑事妥速審判法第七條聲請酌量減輕其刑，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 陳 世 雄法官 吳 信 銘法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十一 日
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