最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五五八三號上 訴 人 劉○○真實姓名、.上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年六月十四日第二審判決（一０一年度侵上訴字第一二０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第一三八二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決維持第一審論處上訴人劉○○連續成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪刑，又連續成年人故意對兒童犯乘機性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條後段定有明文，所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言，均應依法認定予以明確之記載。又科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。而刑法第二百二十五條第一項乘機性交猥褻罪，以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交為構成要件。原判決認定上訴人基於概括犯意，於民國八十九年至九十一年間，趁乙女（真實姓名詳卷）外出時，利用甲女（真實姓名、年籍均詳卷）熟睡不能抗拒之際，進入甲女所蓋之棉被內，掀開甲女上衣，撫摸及親吻甲女身體，而為猥褻之行為等情（見原判決第二頁第八行以下）。依理由說明係以證人即被害人甲女於偵查及第一審之證詞為其主要依據。然依原判決所採用甲女於偵查及第一審之證述內容，縱屬實情，僅止於證明上訴人有於上載時間為撫摸及親吻甲女身體之行為（見原判決第八頁第十九至二一行），並未敘及上訴人係利用甲女熟睡不能抗拒之際而為上揭行為，原判決認定上訴人有所載乘機猥褻之犯行，與所引證據資料不相適合，有理由矛盾之違法。再前揭所認定之事實，對於上訴人於該期間趁機猥褻次數之多寡？各犯罪時間究係何時？並未調查審認，於事實內為明白記載，致該部分事實尚非明確，本院無從為適用法令當否之判斷。㈡、證人之陳述內容，有依個人感官知覺親自體驗而為事實之陳述，亦有以聽自他人陳述之詞而為轉述之證言。前者係以其親身體驗之事實作為證據之方法，自有證據能力；後者既未親自見聞或經歷其所陳述之事實，純屬傳聞之詞，法院縱令於審判期日對此傳聞證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人之傳聞證言，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。原判決雖以證人劉○卿（真實姓名詳卷）於偵訊時證稱：「甲女於九十七年間就讀高中一年級時，其在小組輔導課程中……（甲女）提及曾遭母親之同居人（即上訴人）撫摸身體之事」，證人胡○齡（真實姓名詳卷）亦指稱：「其經劉○卿得知甲女提及遭母親之同居人撫摸身體之事，即與甲女進行約談，甲女表示長期遭母親之同居人撫摸身體，並以手指插入性器」，證人劉○嬌（真實姓名詳卷）於偵查中同證稱：「她（甲女）高二有次在聊天時，……她就跟我說她小時候被她母親的男朋友性侵害，……小學的時候她在睡覺，她母親的男朋友會摸她身體下半部，……。之後我有問她這樣的事情有很頻繁？她說偶爾，持續到國中」等語（見原判決第九頁第九行以下、第十一頁第二行以下），以佐證甲女證述確有遭上訴人性侵害之事實，及甲女非使上訴人遭受刑事訴追或處罰之指述，應可採信之補強證據。然上揭證人並未親眼目賭上訴人對被害人甲女為性侵害之事實，僅轉述聞自甲女於審判外向其等陳述遭上訴人性侵害之情節，乃屬傳聞證言，自難遽為判斷甲女指訴真實性無訛之確切佐證，原判決未予釐清，遽採該部分之證言為上訴人論罪之證據，難謂適法。㈢、刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。而兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段所定成年人故意對兒童或少年犯罪之加重其刑之規定，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，復以行為人係成年人，而被害人乃未滿十八歲之兒童或少年為其特別要件，故行為人所為是否符合此項犯罪特別要件，自應於事實內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。原判決於理由內雖說明上訴人行為時為已滿二十歲之成年人，而甲女遭其乘機猥褻及性交時，分屬未滿十二歲之兒童及未滿十八歲之少年，應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑。但對於上訴人究係明知甲女為未滿十八歲兒童或少年？抑或有不確定之故意？於理由內仍須說明所憑認定之證據，方足資為適用法律當否之判斷依據，原判決就上情於理由內未為任何說明，遽予論處上訴人成年人故意對兒童犯乘機猥褻及乘機性交之罪，並依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑（見原判決第二二頁第十八至二十行），自有理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 洪 兆 隆法官 郭 玫 利法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十一 月 六 日
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