最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五六○一號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 杜伊芳上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年八月十六日第二審判決（一０一年度上訴字第一三九四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第二一一八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條所列不得上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。上開規定業於民國一○○年五月十九日施行，此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制規定之特別法，應優先於該一般限制之規定而為適用，故同條第二項規定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於上揭案件之審理，不適用之，即不得執為上訴第三審之理由。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀自應具體敘明原判決有何妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件公訴意旨以被告杜伊芳係位於桃園縣○○鄉○○路○○○號友善藥妝店南崁分店（下稱友善藥妝店）之店員，明知開立處方藥品「卡卡膠囊」含有諾美婷（Sibutramine ）成分，屬醫療行為，應由醫師為之，未經醫師處方，不得為調劑販售或交付予第三人，且其自己並未取得醫師資格，不得擅自執行上開醫療行為，竟基於違反醫師法之犯意，分別於九十九年九月二日、同年十月間，在上開友善藥妝店內，二度以每盒新台幣（下同）二千三百元之價格，出售處方藥品「卡卡膠囊」二盒共六十顆予告訴人林畹蜻。嗣因告訴人服用上開藥物後，產生心臟抽痛、無法呼吸等情狀，經追查後始悉上情，因認被告涉犯醫師法第二十八條前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪嫌。原判決依審理結果，於理由詳為說明所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱，有行政院衛生署一０一年二月十日衛署醫字第1010002239號函在卷可佐。參酌藥師法第十五條第一項第一款、第二款、第二十四條，藥事法第五十條第一項前段、第九十二條規定，可知販售須經醫師處方之藥品，除其有涉及診察或診斷行為，應受醫師法第二十八條之規範外，如未涉及診察、診斷行為，應僅屬違反藥事法第五十條規定，而無醫師法第二十八條規定之適用。是以，未具藥師（藥劑生）資格者，無醫師處方而販賣處方藥品，若未涉及診察或診斷，應分別依藥師法第二十四條、藥事法第九十二條規定處以行政罰，而與醫師法第二十八條前段規定無涉。再依告訴人所述，可知告訴人於九十九年九月二日第一次係為減重而至友善藥妝店買減肥藥，並非向被告就醫求診，甚且告訴人於同年十月間第二次是委由其叔叔前去購買；又告訴人向被告表示要買減肥藥時，被告並未就告訴人是否有肥胖症狀進行診斷，而係直接推薦購買卡卡膠囊並告知服用方式，且被告在減脂、減重問診表上所為之登載，目的亦僅係紀錄告訴人體重、體脂之變化，作為告訴人日後購買藥品可否享有優惠之用。可認被告並無診察或診斷行為，亦無依診察或診斷結果，進而為處方及用藥等處置行為，該問診表之記載，並非為診療之目的而記載，而是登錄告訴人減重情形，作為累積獎金折扣使用，故被告所為僅係單純販賣卡卡膠囊與告訴人，並非醫療行為。至行政院衛生署固於九十四年五月二十四日以衛署醫字第0940223824號函釋：「開立處方藥品，係屬醫療行為。……未依醫師處方而逕予調劑販售或交付，應認屬違反醫師法第二十八條之規定。」但該署又於一０一年二月十日以衛署醫字第1010002239號函覆，亦未肯認若無診察或診斷行為，僅單純販賣醫師處方藥品，即違反醫師法第二十八條。而依本件事證，被告並無診察或診斷行為，亦無依診察或診斷結果，進而為處方及用藥等處置行為，上開問診表之記載，並非為診療之目的而記載，仍難認被告行為係屬醫師法第二十八條之醫療行為。本件查無積極事證足認被告有何起訴書所指違反醫師法罪嫌，自不能證明其犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由，經核並無違反客觀存在之經驗法則或論理法則情形。
檢察官上訴意旨略以：一、刑事妥速審判法第九條自公布後一年即一００年五月十九日施行，依該條第一項之規定，除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，惟判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例者，仍得為提起上訴之理由；又證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配，最高法院五十三年台上字第二０六七號著有判例，因此第二審判決如維持第一審無罪判決，而該判決違反最高法院揭示之「經驗法則與論理法則」，依刑事妥速審判法第九條第一項第三款「判決違背判例」得提起笫三審上訴。二、告訴人自偵查、審理以來絕非僅以被告單純之賣藥行為，或被告單純詢問當事人之生理特徵而記載於「減肥、減重問診表」上之行為，而認被告違反醫師法第二十八條之規定，而是基於被告身著白袍，於告訴人表明希望治療肥胖，被告詢問告訴人有何疾病史時，告訴人告以罹患「甲狀腺功能亢進症」，被告就告訴人罹患「甲狀腺功能亢進症」疾病仍開立處方簽用藥之行為違反醫師法。原判決對於被告詢問告訴人疾病史後，開立處方簽用藥之行為，隻字未提，自有判決不備理由之違誤。又（一）醫師法第二十八條前段規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。」所稱醫療業務之行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察或診斷結果，以治療為目的，所為的處方或用藥、施術或處置等行為之全部或一部均屬之。告訴人因肥胖，於九十九年九月二日前往被告任職之友善藥妝店詢問是否有合法、健康之減肥方式，該時被告身著白袍，表示須先就告訴人之肥胖診斷原因，乃於其所製作之「減肥、減重問診表」上記載告訴人之年籍資料，並記載體重六十五、理想體重五十五至五
十七、基礎代謝率一三三０、體脂率二十八、BMI 值二三點九、內臟脂肪值四，並詢問告訴人之疾病史後，記載告訴人罹患甲狀腺亢進疾病，隨後開立告訴人應服用「卡卡」藥物（BodyGaGaCapsules）治療肥胖，並載記於上開問診表，隨即交付告訴人「卡卡」藥物，並命告訴人繳付購買「卡卡」藥物之費用。詎料，告訴人回家開始服用上開「卡卡」藥物後，心臟開始不適，初期尚屬輕微，惟越是服用心臟竟產生劇痛，告訴人乃前往芯心診所求診，經蔡忠文醫師診斷為「二尖瓣脫垂合併輕度閉鎖不全」，經醫師詢問最近有何與過去不同之處，告訴人乃表示有經被告開立「卡卡」藥物治療肥胖。蔡忠文醫師表示「卡卡」藥物乃醫師處方用藥，且因其中含有Sibutramine 成分（即諾美婷藥物成分），具專業醫療知識者，絕不能開立具Sibutramine 成分藥物予甲狀腺亢進病患，否則將造成心臟嚴重受損。此由藥師週刊電子報、行政院衛生署嘉南療養院專文、龔晉賢醫師健康園地文章明確載明。告訴人於確診後，憤而至友善藥妝店質問被告，被告始坦承不具醫師、藥師資格，惟告訴人要求被告負起相關責任，被告乃推諉公司，表示全由公司處理，虛應故事，告訴人無奈，僅能依法提出告訴，以維權益與法治。（二）台灣高等法院台中分院九十九年度醫上訴字第二三０五號判決載明：「醫師法第二十八條規定，未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。又該條所稱醫療業務之行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察或診斷結果，以治療為目的，所為的處方或用藥等行為的全部或一部，總稱為醫療行為。」上開案件之事實即為不具醫師資格者，開立販售醫師處方用藥之諾美婷，造成病患嚴重不適者。查被告開立本件處方藥品「卡卡」係屬醫療行為，被告既不具醫師資格，核其所為應係犯醫師法第二十八條前段之罪，且其違反醫師法之行為，致患甲狀腺亢進之告訴人罹患「二尖瓣脫垂合併輕度閉鎖不全」，每日心臟劇痛不已，核其所為，另涉犯刑法第二百八十四條第二項業務過失傷害罪，至為灼然。（三）詎原判決無視治療「肥胖」為專業醫學之領域，對於治療「肥胖」之藥物究竟是否應開立，對於某些病患是否不得服用若干藥物乃專業醫療行為。被告於「減肥、減重問診表」上，除詢問告訴人之身高、體重、體脂率、BM
I 、基礎代謝率外，於知悉被告罹患甲狀腺亢進後，仍開立應服用處方用藥「卡卡」藥物予告訴人，應屬醫療行為，至為灼然。原判決未見於此，告訴人實難干服。原判決稱台灣高等法院台中分院九十九年度醫上訴字第二三０五號判決經最高法院一０一年度台上字第一九九三號判決撤銷發回，然最高法院上開判決記載「原判決認定上訴人違反醫師法之行為，依其事實欄之記載，僅稱上訴人未取得合法醫師資格，出售處方藥品諾美婷予許００，致其服用後產生眩暈、噁心、心悸等症狀等語。對於買藥者許００是否有以人體疾病、傷害殘缺或保健等目的而向上訴人就醫求診？上訴人是否有為許００診察、診斷並為治療之目的而出售該藥品？如僅出售處方藥品之行為，是否屬醫療行為？亦非無疑。原判決未調查審認詳實記載，自不足為適用法律之依據。」被告詢問告訴人有無疾病史後仍開立治療肥胖之處方藥物，自應屬診斷行為，而違反醫師法第二十八條。原審未見卡卡膠囊本為治療肥胖之處方用藥，有其禁忌症，而被告未有醫師資格，竟診斷告訴人罹患甲狀腺亢進仍可服用卡卡膠囊用以治療肥胖，確已違反該法第二十八條之規定。三、按未具合法醫師資格，自不得擅自執行醫療業務，所為問診、判斷病情、給藥等行為，顯係執行醫療業務，此亦為最高法院及實務上所採之見解，並無任何爭議。被告所為係藉由填寫問診表，為實質問診，被告並知悉告訴人罹患「甲狀腺功能亢進症」，仍開立處方簽用藥之行為，原判決顯然違反最高法院判例等語。
惟查：原判決依告訴人之證言，認定被告並無診察或診斷行為，亦無依診察或診斷結果，進而為處方及用藥等處置行為，上開問診表之記載，並非為診療之目的而記載，而是登錄告訴人減重情形，作為累積獎金折扣使用，故被告所為僅係單純販賣卡卡膠囊與告訴人，仍難認被告行為係屬醫師法第二十八條之醫療行為，已詳述其依據之理由，有如前述。原判決自無上訴意旨所指判決不備理由之違法。且上訴意旨就原判決已論述甚明之事項，再為事實爭執，主張「告訴人表明希望『治療』肥胖」，被告詢問告訴人有何疾病史時，告訴人告以罹患「甲狀腺功能亢進症」，被告就告訴人罹患「甲狀腺功能亢進症」疾病「仍『開立』處方簽用藥之行為」應違反醫師法之規定，亦非依據卷內資料所為具體指摘。至上訴意旨引用台灣高等法院台中分院九十九年度醫上訴字第二三０五號及本院一０一年度台上字第一九九三號判決部分，與本件分屬不同個案，對本案自無拘束力，亦不得比附援引作為本件第三審之適法上訴理由。上訴意旨以被告所為另涉刑法第二百八十四條第二項業務過失傷害罪嫌部分，並未經檢察官起訴，本件復經原審就檢察官起訴犯罪嫌疑為被告無罪之判決，是上訴意旨所指被告另涉業務過失傷害罪嫌部分，亦無從適用審判不可分原則由法院併予審酌。綜上所述，上訴意旨對原判決究竟有何適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例等事項，未具體敘明，僅泛指原判決採證違背經驗法則、論理法則，並有判決不備理由之違法，難認符合第三審上訴之法定要件。揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 沈 揚 仁法官 林 恆 吉法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十二 日
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