最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五六二五號上 訴 人 謝壎煌選任辯護人 江雍正律師
王進勝律師周元培律師上 訴 人 林素華選任辯護人 吳建勛律師
陳慧錚律師梁宗憲律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年五月三十一日第二審判決（一○○年度上訴字第一○七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二三四七五、三一一二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人謝壎煌上訴意旨略稱：㈠、原判決對通訊監察譯文與蘇中港、支雪花、邱三益、林福原於法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）詢問、偵查中及審理時之證述，並邱三益在桌曆所載內容以外之證據，僅說明當事人於調查證據或原審準備程序及審判期日時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」、「對於全案卷證其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據」，即謂「均得採為證據」，而未具體就刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項「知不得為證據」、「未聲明異議」及「法院認為適當」三要件加以審查，適用法則自有不當。且對究係於何時、何地達成謝壎煌設法獲知採購案內部訊息，使築立設計有限公司（下稱築立公司）順利通過評選而得標，並協助該公司於履約階段所提出之各期報告均能順利通過審查，請款時不致被刁難等之合意，暨賄賂款若干、如何交付？原判決亦未敘明所憑之依據；況依謝壎煌與蘇中港之通聯紀錄，及蘇中港在調查處，林福原、蘇中港在偵查等之證述，亦無從推論上開事實或有任何證據足資佐證謝壎煌有與蘇中港達成上開不法謀議。而原判決雖謂謝壎煌在評選會議甫結束即知悉評選結果，然該委外案召開委外規劃會議當日，謝壎煌適因出差而未參與，除非謝壎煌甫於評選會議結束後有自與會之評選委員或工作人員處得知評選結果，否則如何得知該訊息，並立即通報蘇中港？當日參加評選會議之評選委員沈進宏等六人及工作人員王明孝等人，均否認有將評選結果告知謝壎煌，公訴人並未舉證證明有人於評選會議結束後將評選結果透露予謝壎煌，亦無任何通聯紀錄可證謝壎煌甫於會議結束後旋與上開與會人士聯絡。至謝壎煌與蘇中港、蘇中港與林福原間之通聯，係在評選會議進行中或甫結束後，當時築立公司至多僅取得第一序位之優先議價權，尚未確定得標，原判決亦認謝壎煌未向評選委員關說請託，則前揭通聯及林福原、蘇中港之證詞，即顯不足證明謝壎煌與蘇中港間有達成上開之合意。原判決有不依證據認定事實及理由矛盾等違法。㈡、原判決依邱三益、林福原在偵查中及第一審之證言，認定謝壎煌依與蘇中港約定之方式，洩漏標案底價及領標、投標廠商之名稱與家數等資訊，以協助築立公司得標及順利請款，而為違背職務之行為。惟依蘇中港在偵查中之證述，謝壎煌並未對其洩漏投標廠商及家數，原判決就此有利於謝壎煌之證述，未說明不採之理由，且對照邱三益、蘇中港之供證，渠等究有無於民國九十六年十一月十二日與謝壎煌見面並談論該標案之底價及投標廠商、家數等，亦未敘明，理由同有不備。依陳春鴻在原審之證述，本件標案公告截止投標日期為九十六年十一月十四日十時、開標日期為同日十時三十分，則在截止投標之時點前為等標期，所有欲參與之廠商均可以各種管道投標，謝壎煌何以會於同月十二日即告知任何人關於該標案之投標廠商及家數？已非無疑。又蘇中港或邱三益、林福原均係從事公共工程多年，若謝壎煌確有如其等所述，係在同月十二日即告知投標廠商之名稱及家數，渠等豈會不起疑？既未截標，謝壎煌如何得知所有投標廠商之訊息？足徵渠等供述確與常情有違，原判決未能審酌有利謝壎煌之證據，率以前揭證人等不合經驗法則之證詞，認謝壎煌有洩漏投標廠商、家數，自有違法。㈢、雖邱三益及林福原均證稱蘇中港有告知邱三益「澄清湖觀光委外案」底價為新台幣（下同）一百九十六萬元，邱三益並記載在桌曆上，且將此資訊轉告林福原，惟渠等均未親見親聞，至多僅能得出蘇中港有被告知底價，但無從推知係謝壎煌所為。原判決之認定，即無積極證據足資證明。而本件底價係由自來水公司總處副總工程師劉廷政於九十六年十二月十八日核定為一百八十五萬元，原判決既認定謝壎煌所洩漏者係「本其長期從事採購業務之經驗，以所知預算金額而推測得知大略之底價金額」，並非真正底價，乃又謂謝壎煌明知依政府採購法第三十四條第二項規定，不得於開標前洩漏底價，卻將「澄清湖觀光委外案」工程底價在開標前洩漏予蘇中港等人知悉，而為違背職務之行為，理由自有矛盾。又原判決雖認陳春鴻證稱謝壎煌未向其探詢上開標案底價為不可採，惟依其所證，亦可知謝壎煌不知底價，僅係本其長期辦理採購經驗為主觀之臆測，並進而告知蘇中港，則謝壎煌自無違背職務之行為；況依陳春鴻在原審之證述，本採購案之預算金額一百九十四萬元早於招標公告即已揭露，並非秘密，且預算金額係採購單位於採購前所評估能付出之最高成本，故於訂立底價時必不可能超過預算金額，謝壎煌既有多年從事採購業務之經驗，若欲洩漏預估底價，豈可能提供高於預算金額之數字？顯不合情理。邱三益並未直接自謝壎煌處得知該標案之底價，其記載於桌曆上之「自來水勞務196 萬」係蘇中港所告知，而蘇中港已證稱該金額係依其長年投標經驗自行估算後告知邱三益，謝壎煌並未告以底價；林福原亦證稱蘇中港、支雪花或邱三益沒有告知預估底價，投標價即為公告之預算金額一百九十四萬元，所以公司以一百九十四萬元報價各等語。而築立公司於開標議價當日，經兩次減價仍高於底價後，第三次減價時才表示願照底價承包，顯見於開標前並不知底價金額，則邱三益之證詞顯不足證明謝壎煌有洩漏底價之行為。原判決對蘇中港、林福原上開有利於謝壎煌之證詞捨棄不採，遽認謝壎煌有洩漏底價之違背職務行為，自有認定事實不憑證據之違法。㈣、原判決事實記載「該依政府採購法規定辦理之規劃設計案係屬公開招標，其決標方式係採訂有底價之最有利標得標」，則依政府採購法第四十六條第二項第三款及其施行細則第五十四條第三項，限制性招標底價，應在議價或比價前定之，及訂定底價前應先參考廠商之報價或估價單。然原判決理由內卻援引同法第四十七條第一項第二款，謂本件工程得不訂定底價，及依施行細則第五十四條第二項，限制性招標之「比價」，其底價應於辦理比價之開標前定之，而非同條第三項「議價」之規定。其論述不僅與事實不符，所引用第四十七條第一項第二款之最有利標採購，係用以規範第五十六條所定之情事，自非第二十二條所指之限制性招標，不無矛盾。本件工程公告預算金額為一百九十四萬元，底價為一百八十五萬元，無論係採何種招標方式，謝壎煌所辯不可能告知高於預算金額之數額，即與卷內證據相符，原判決單憑有無訂底價及比價之程序，即認謝壎煌所辯不足採，理由同有不備。又原判決雖以邱三益在偵查中及第一審之供證，認謝壎煌於九十六年十一月十二日在自來水公司經理會客室與邱三益、蘇中港見面時，洩漏前開標案之投標廠商。惟依邱三益在調查處詢問時之供述，可知其與蘇中港當天未和謝壎煌在辦公室會面，其嗣於偵查及第一審之證述，自有矛盾。原判決既認邱三益於調查處所為之陳述，係當下直覺之陳述，受外力、人情等干擾程度較低，而認有證據能力，卻未予採納，復未說明究如何之不可採，理由自有不備。邱三益並未直接自謝壎煌得知該標案之領標、投標廠商，其記載於桌曆上之「築立，高嶺」係蘇中港所告知，蘇中港已證稱築立公司與高嶺公司皆為其介紹，其知該二公司要參加第二次投標，不是謝壎煌對其告知等語；況依政府採購法第二十九條第一項規定，在截標前根本無從得知領標廠商之家數及名稱，而截標後開標前，也僅有發包中心之審標人員才知悉上開資料，謝壎煌當日適在外地出差，陳春鴻於原審亦證稱謝壎煌應不知競標廠商，足證謝壎煌在該標案開標前，根本無從知悉領標及投標廠商之家數、名稱，如何洩漏予蘇中港？原判決置陳春鴻有利於謝壎煌之證詞不論，徒以林福原若非有把握可以得標，何以願支付約佔該案預算五分之一之四十萬元仲介費用參與澄清湖觀光委外案等臆測之詞，推測謝壎煌洩漏領標及投標廠商，難謂無理由不備之違法。㈤、原判決就支雪花送內有四萬元現金之禮盒予林素華收受部分，先謂林福原或林素枝有將金錢交予邱三益，並登入公司之帳冊內，繼則引用林素華於偵審中承認有於九十七年二月一日前收受支雪花所交付內有四萬元現金禮盒之供述，然未說明蘇中港或支雪花如何將該筆款項交付予林素華，及支雪花有無告知林素華致送該禮盒之目的，理由已有不備。而由支雪花與蘇中港之通訊監察譯文內容，顯示蘇中港與支雪花只在同年二月四日至二十五日之間給過一次賄款，則林素華稱同月一日收受內裝有四萬元現款之禮盒，即有可疑。原判決此部分認定之事實顯與卷內證據不符，而有理由矛盾等違誤。且就所認蘇中港、邱三益及謝壎煌已合意交付賄款，並由支雪花及林素華負責聯繫、交付，謝壎煌應知林素華收受上開四萬元禮盒等情，亦未說明所憑之證據，理由同嫌欠備。而林素華雖坦承有收受上開禮盒，惟供稱當時其忙著過年及家務，未即詢問送錢原因，並非與對方事先有何約定或默契，謝壎煌不知情等語；可知林素華係在不知情下收到四萬元，且未告知謝壎煌。另依蘇中港於偵查中所為謝壎煌不收錢應該是想抵銷之前欠其人情之供述，可見謝壎煌並未與蘇中港達成任何收受賄款之合意，謝壎煌既已明確拒絕收受蘇中港所交付之四萬元，豈能僅以林素華未告知有收到四萬元禮盒及二人係夫妻關係之情形下，即逕認必然知悉林素華收受該四萬元。原判決未審酌林素華全部供述內容，復無積極證據足堪佐證，遽予認定，顯有違法。又林素華業於偵查中繳回該筆款項，謝壎煌已無所得，自不生所得財物之全部或一部無法追繳沒收或發還被害人之情形，原判決主文仍諭知此部分財物應予追繳沒收，適用法則自有不當。縱認原判決就上開所得四萬元仍諭知追繳沒收並無不當，然貪污治罪條例第十條第一項關於犯罪所得財物之追繳、沒收，於共同正犯之間，係採連帶追繳沒收主義，原判決既認謝壎煌與林素華共犯對於違背職務之行為收受賄賂罪，卻僅分別於謝壎煌及林素華之主文項下宣告共同所得財物四萬元應予追繳沒收，並未諭知連帶追繳沒收，同有違誤。再者，謝壎煌、蘇中港始終否認有期約交付或收受四萬元，卷內亦無任何人指稱或有何通聯紀錄可證林素華將該四萬元轉交謝壎煌，則謝壎煌有否收取該四萬元賄賂，自仍須補強證據。原審竟採與謝壎煌立於對向性之共同被告蘇中港、支雪花、邱三益之供詞，作為判決基礎，採證顯有違法。縱認蘇中港、林素華對致送或收受該筆款項之說詞或辯解不可採，及林素華未退款屬實，亦僅係林素華所辯無足採信，並不等同謝壎煌知悉未退款而共同收受，且卷內既無證據資料，足證林素華確有告知謝壎煌或轉交該四萬元，則原審此項認定純屬臆測，其採證自屬違法。㈥、評選結果序位是否為職務上應保守秘密之事項，攸關謝壎煌是否違背職務之認定甚鉅，然原判決就底價及投標廠商之名稱、家數在開標前，評選結果在公告通知前，如何係屬謝壎煌職務上應保密之事項，及相關規定內容為何，均未認定記載，事實有欠明瞭，自不足為適用法律之根據。而政府採購法上所謂底價應屬秘密事項，係指董事長核定之底價，原審竟擴張解釋，包含謝壎煌所臆測之底價，但核定與預測之底價，二者相差甚遠，原判決對政府採購法有關底價之法律見解，顯然違誤。又評選結果序位須當場宣布，非屬應秘密事項，已據陳春鴻供證在卷，原判決竟採沈進宏之證詞，認須待總公司核定告知，故從開標至核定期間均屬應秘密事項，其採證顯違經驗法則、論理法則。依最有利標評選辦法第二十條第二項規定，評選結果對得標廠商而言，顯不具秘密性質，且衡諸評選結果公文簽辦流程未採密件方式處理，政府採購法之立法目的在避免採購流程黑箱作業，原判決未說明陳春鴻、朱本恭、王明孝等人相符之證詞有何瑕疵，即認不足採信，自非適法。其就評選結果序位是否屬「應秘密」事項之法律見解，與司法院釋字第六八○號解釋理由相悖，顯然違憲，且就此所為論述，無法使人預期其行為有受處罰之可能，亦有違罪刑法定主義原則。上訴人林素華上訴意旨略稱：㈠、原判決認林素華非公務員與公務員謝壎煌共同對於違背職務之行為，收受賄賂，為共同正犯，惟理由欄就蘇中港、邱三益及謝壎煌間約定屆時將由女人們負責聯繫及交付、收受賄款等，未說明其憑以認定之證據，即遽認林素華係收受賄賂之共同正犯，有認定事實不憑證據及理由不備之可議。林素華否認明知支雪花送錢之數額及目的而予收受，亦未轉知謝壎煌，且對謝壎煌於自來水公司經辦之各項工程及事務均未過問，自不知上開委外案採購事宜或蘇中港、支雪花有行賄謝壎煌之意思，故於收受禮盒發現內有款項後，即自行花用。原審既認蘇中港、支雪花於調查處所為之陳述有證據能力，卻對其等在調查處有利林素華之陳述均未予斟酌，復未說明究如何不足採，理由同有不備。
㈡、原判決雖以林素華收受支雪花交付之四萬元後，並未退還予蘇中港、支雪花，即謂林素華必知其自支雪花處收受之四萬元，係屬蘇中港欲交付予謝壎煌之賄款。惟林素華自始即否認收受禮盒發現內有款項後，曾告知謝壎煌，辯稱因服用安眠藥，作息與謝壎煌不同，發現禮盒內有錢，未立刻詢問支雪花，那時要過年，就忘記了，加上有點貪念，就花掉等語；且林素華罹患重度憂鬱症，於九十一年即自教職退休，並於九十三年領得重殘障手冊。足見林素華所述作息與謝壎煌不同、從未過問謝壎煌事務等辯詞，並非子虛，原判決亦未排除林素華於調查處詢問及偵查中陳述之證據能力，復未說明有何證據可證林素華曾告知謝壎煌收受內有四萬元之禮盒，即對林素華之辯解捨棄不採，僅以二人為夫妻關係，即推論林素華係代謝壎煌收受賄賂，自屬失之無據，而有適用法則不當等違法。㈢、原判決既說明林素華於偵查中繳回上開四萬元賄款，則謝壎煌已無所得，該款項既經繳回，自不生所得財物之全部或一部無法追繳沒收或發還被害人之情形，原判決仍諭知此部分財物應予追繳沒收，適用法則即有不當。縱認其就上開四萬元諭知追繳沒收並無不當，然貪污治罪條例第十條第一項關於犯罪所得財物之追繳、沒收，於共同正犯之間，係採連帶追繳沒收主義，原判決既認上訴人等共同犯對於違背職務之行為收受賄賂罪，卻僅分別於上訴人等之主文項下宣告共同所得財物四萬元應予追繳沒收，並未諭知連帶追繳沒收，同有違誤云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定謝壎煌為經濟部台灣省自來水股份有限公司第七區管理處（下稱自來水公司第七區處）經理兼代表人，係依據自來水法等法令，從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，確有對其負責綜理督導該區處依政府採購法規定辦理「澄清湖觀光區設施改良及委外經營委託規劃服務案」之委外規劃案招標等事項，違反政府採購法、採購人員倫理準則等相關規定，洩漏足以造成不公平競爭之相關採購資訊予蘇中港，再由有共同犯意聯絡之林素華收受內有四萬元賄款禮盒之犯行。因而撤銷第一審關於謝壎煌科刑部分及林素華部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處謝壎煌依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；及改判論處林素華非公務員與公務員共同對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：原判決理由「壹、證據能力方面」之七「本案其餘證據之證據能力」，係依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項就「全案卷證其餘傳聞證據」說明如何有「證據能力」（見原判決第十三頁末行至次頁第三行），謝壎煌上訴意旨遽指原判決此部分未載敘同條第二項之「知不得為證據」、「未聲明異議」及「法院認為適當」要件之審查理由，為有違法云云，即顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。而上訴人等共同收受之賄賂四萬元雖於偵查中業經繳回扣案，僅係不生再為追繳或連帶沒收之問題，其既係上訴人等犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪所得財物，自仍應依同條例第十條第一項規定諭知沒收。上訴意旨徒以該賄款業經繳回，即謂無須再為沒收之宣告，不無誤會。至原判決沒收時雖贅載該賄款應予「追繳」沒收，因該賄款既經扣案，沒收客體即屬特定，於執行時自不生重複執行之疑慮，原判決此部分記載縱非允洽，於判決本旨尚不生影響，即非可據為上訴第三審之適法理由。又貪污治罪條例第四條第一項第五款規定對於違背職務之行為要求、期約或收受賄賂罪，所謂違背職務，乃指所為對於職務上規定職責有所違反，亦即其行為對職務而言，發生應為而不為，或不應為而為之違法情形。謝壎煌為自來水公司第七區處經理兼代表人，負責綜理督導該區處依政府採購法規定辦理「澄清湖觀光區設施改良及委外經營委託規劃服務案」之委外規劃案招標，依採購人員倫理準則第二條規定，係前開標案之採購人員，自負有該準則第七條第七款所定「不得洩漏應保守秘密之採購資訊」及政府採購法第六條第一項、第三十四條第二項所定「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」、「機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料」等不作為義務。原判決以謝壎煌本其從事自來水公司採購業務之經驗，依所知預算金額而預估前開標案之底價數額，係該標案招標文件上所無之「採購資訊」，乃竟於資格標開標前，連同領標、投標廠商之名稱、家數等，洩漏予蘇中港，使之轉告參與競標之廠商林福原得預作投標規劃，顯係違反前揭禁止規定，而足以造成投標廠商不公平之競爭，自屬違背職務之行為，要無認事用法不當之違誤。謝壎煌上訴意旨徒以其預估之底價數額，並非經核定之底價，即謂其未於開標前洩漏底價，應未違背職務云云，係對前揭法律所定不得洩漏「採購資訊」、「其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料」之誤解，自非依卷證資料執為指摘之合法第三審上訴理由。再者，證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依林福原、蘇中港、邱三益、林素枝分別於偵查中及第一審之證言，雲薇玉、沈進宏在偵查中之證詞，陳春鴻於原審之證述，及林素華在偵審中自承有收受經由支雪花轉交內放四萬元之禮盒等情，並卷附執行通訊監察之監聽譯文，扣案邱三益載有經蘇中港告知而由謝壎煌提供上開標案相關訊息之桌曆，暨其餘案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定謝壎煌確有將前揭標案之採購資訊及應秘密之評選結果事項等相關資料告知蘇中港，再由有犯意聯絡之林素華收受與謝壎煌上開違背職務行為有相當對價關係之賄賂四萬元之依據；並就蘇中港否認有告知邱三益底價為一百九十六萬元，林福原在第一審供稱無須邱三益告知，即知該金額，及陳春鴻於原審所稱評選結果宣布後即非秘密云云，究如何均不足採納，亦詳加論敘、指駁。此係事實審法院踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲上訴意旨對原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執陳詞，徒以評選結果序位不屬職務上之秘密事項及無證據可證明上訴人等有違背職務或共同收受賄賂之犯行云云，據以指摘原判決違法。係以片面主觀之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，漫事指摘，復為單純之事實上爭執，自非適法之第三審上訴理由。而「證據能力」與證據之「證明力」不同，前者乃指立證資料得為證據之法律上資格；後者則指其證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。故「證據能力」乃資格之有無，「證據證明力」則為效力強弱之問題，兩者有別。上訴意旨徒以原判決既認蘇中港、邱三益、支雪花於調查處所為之陳述有證據能力，乃竟未採為有利上訴人等之論證，為有違法云云，顯將證據適格與否之「證據能力」與證據評價強弱之「證明力」混淆，自難認係依卷證資料執為指摘。至原審雖漏未說明蘇中港、邱三益、支雪花等於調查處或其他有利於上訴人等所為陳述，究如何之均不足憑採，既於判決不生任何影響，即難據為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無涉之枝節，再為事實之爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認謝壎煌想像競合犯洩漏國防以外應秘密之消息罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，有想像競合關係之對於違背職務之行為收受賄賂重罪部分，謝壎煌之上訴既不合法，無從為實體上審理，洩漏國防以外應秘密之消息輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 謝 靜 恒法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十二 日
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