最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五六六九號上 訴 人 00000000C.選任辯護人 余欽博律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年六月二十八日第二審更審判決（一○一年度侵上更㈠字第七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二○八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人00000000C （真實姓名、年籍詳卷）有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依數罪併罰及修正前連續犯之規定，分別論處上訴人連續對未滿十四歲之女子強制猥褻，及對未滿十四歲之女子強制性交（四罪），暨成年人對少年故意強制猥褻各罪刑，並定其應執行之刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件上訴意旨略以：（一）上訴人與Ａ女（民國000年00月生，真實姓名、年籍詳卷）相處融洽，上訴人已無性能力，並未對Ａ女為猥褻或性交犯行。Ａ女與上訴人之女（真實姓名、年籍詳卷）關係親密，Ａ女指訴遭上訴人首次性侵害之時間，至提告之時間已有七年之久，所指訴受侵害期間長達七年，何以未向上訴人之女或其他家人訴說或反應，Ａ女所稱受上訴人性侵害之情節，並不實在。又Ａ女指訴上訴人係在自家住處房間或客廳，利用Ａ女午睡或深夜就寢之際，對Ａ女為猥褻或性交之行為，然所指訴受侵害之時間，上訴人之妻（真實姓名、年籍詳卷）及上訴人之女大多時間在家中，以該住處約為十二坪之狹小空間內，Ａ女如真遭上訴人侵犯，豈有不遭上訴人之妻或上訴人之女察覺。另上訴人於九十四年十一月七日因腰椎受傷，幾乎無法動彈，故上訴人不可能對Ａ女為猥褻或性交行為。相關個案訪視處理建議表、諮商摘要紀錄，及證人羅○○、張○○、邱○○之供證，均不足作為上訴人有罪之依據。乃原審就上訴人被訴為原判決事實欄一之（二）、（三）、（四）、（五）所載強制性交犯行，究竟有無撫摸、按壓Ａ女之陰部之行為，及對證人羅○○、張○○、邱○○之供證等未詳予調查釐清，且未依聲請至現場履勘，亦未採取上訴人之妻及上訴人之女之證述，為有利於上訴人之認定，而採信Ａ女前後不一之不實指訴，及採取Ａ女之母不實之證述，認上訴人有本件犯行，自屬違法云云。
（二）中國醫藥大學附設醫院之覆函，係針對偶發性之單一次數之性侵害案件所表示意見，如以本件Ａ女指訴上訴人以手指插入其陰道之頻繁次數，Ａ女之處女膜何以仍完整無出血點，該函文內容有所偏頗，乃原審未依聲請再向其他醫療機構查詢究明，有調查職責未盡之違誤各云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原判決依憑Ａ女、Ａ女之母之證述，及證人即台中巿政府社會處職員邱○○之供證；復佐以卷附之台中巿政府社會工作員個案訪視處理建議表、諮商摘要紀錄、Ａ女之筆記等證據；並參酌：（一）上訴人於國小五、六年級時，即曾有自殺傾向之事實，業經證人即Ａ女之國小導師羅○○證述甚詳。（二）證人即諮商師張○○證稱：經其評估結果，Ａ女確實有明顯受創狀況，Ａ女身體出現很多不適之症狀，例如創傷症狀之強迫性入侵、恍神、情緒焦躁、無法集中精神，經Ａ女回到Ａ女之母住處後，症狀有改善，在其會談中可發現，Ａ女有一個很憤怒之對象，對於扮演侵入者角色身體之反應很強烈等語，且有張璣如所製作之評估量表，及其所參考並經拍照存證之Ａ女繪圖資料可稽等情，資以認定上訴人確有本件對Ａ女為強制猥褻及強制性交犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並闡述：（一）Ａ女於檢察官偵查中之之證述，雖未經具結，且屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳聞證據，惟Ａ女於作證時尚未滿十六歲，依刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款之規定，不得令其具結，而其作成證詞之過程並無顯不可信之狀況，復無違法取證等瑕疵之存在，且證據力亦未明顯偏低，以資為證據並無不當，認具證據能力。另證人邱○○、張○○、羅○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，經審酌並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自得為證據（見原判決理由欄壹之一）。（二）證人即諮商師張○○係東海大學社工系兼任講師，曾有精神科臨床社會工作師（台北市立療養院、草屯療養院、台中榮民總醫院）、台中區及南投區社區心理衛生中心督導等資格，從事諮商經驗三十餘年，對Ａ女所為之評估量表，詳載其鑑定評估Ａ女所參考上訴人及Ａ女之個人史、家庭狀況，並於偵查中及原審之前審審理中具結證述其評估之方法與資料、照片，除擔保本件係由具有精神科專業知識經驗之社工師為鑑定外，該報告內容並足供法院檢驗、判別其進行鑑定之依據及過程為何，可認上開評估表具有證據能力（見原判決理由欄壹之二）。（三）中國醫藥大學附設醫院覆函稱：女性有否過性行為或有否異物侵入，通常無法用處女膜是否完整來判斷。即使檢查所見正常，身體沒有傷害之情形，亦無法證明其沒有受性侵害，蓋性行為可能並沒有留下任何身體上之表現。對受性侵害之孩童而言，身體檢查很少能發現其受性侵害之傷害情形，最重要還是要由孩童自己講述之情形來判斷。若女性遭受以陰莖插入或其他異物插入陰道內，有可能僅其處女膜微裂，甚或完整等情。參以本件Ａ女陰道遭手指插入侵害時為十歲至十三歲，本件案發後Ａ女於九十六年十一月赴醫院檢查，檢查時已十五歲，足見Ａ女於驗傷診斷時所呈現之身體狀況不足為上訴人有利之證明（見原判決理由欄貳之一（一）３）各等情。且對於上訴人否認有對Ａ女為強制猥褻及強制性交犯行，辯稱：伊愛護Ａ女如自己之孫女，且伊年紀那麼大，已無性能力，不可能為本件犯行，若伊有將手指伸入Ａ女性器官那麼多次，指甲有攻擊力，Ａ女之處女膜為何仍完整，Ａ女所述並非事實云云；及上訴人之辯護人為其辯護稱：第一審認為上訴人涉犯妨害性自主罪嫌，主要依據Ａ女之指訴，惟Ａ女一開始在警局陳述第一次被侵害係八十九年十月十五日之下午，而製作筆錄時間係九十六年十一月間，以被害人之年齡怎麼可能記得如此精準，其陳述與常理不合。Ａ女指稱上訴人每週數次之侵害，也清楚證稱上訴人用手指插入感覺會痛，以Ａ女之說法，侵入次數如此頻繁，如此長之時間又會痛，然無撕裂傷，令人懷疑，故中國醫藥大學附設醫院之覆函內容不足採。上訴人之妻及上訴人之女作證，表示從來未看到上訴人對Ａ女為侵害之行為。Ａ女與上訴人之女關係親密，為何未向上訴人之女表示受侵害。Ａ女縱有自殺之傾向，與上訴人有無性侵害之行為，並無關聯。又Ａ女之母向上訴人要求新台幣五百萬元，是否為金錢，才對上訴人為不實之指控云云，認不可採，或不足為上訴人有利之認定；暨對於上訴人之妻、上訴人之女之證述，認不足為上訴人有利之認定，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。復敘明上訴人雖以中國醫藥大學附設醫院覆函之內容，未針對問題直接回覆，且內容有偏頗，而聲請另向其他醫療機構詢問，惟上訴人並未陳明中國醫藥大學附設醫院何以有偏頗之情形，且中國醫藥大學附設醫院之覆函，已提出客觀依據供參酌，故無再向其他醫療機構查詢之必要。又上訴人聲請勘驗上訴人住處，查明上訴人住處格局狹小，並無機會性侵Ａ女而不被家人發現，然Ａ女業已指稱，上訴人係趁家中無人，或睡覺時間，性侵Ａ女，與上訴人家中格局大小無涉，故並無勘驗上訴人住處之必要各等情甚詳（見原判決理由欄貳之一（四））。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 李 錦 樑法官 宋 明 中法官 吳 三 龍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十四 日
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