最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五六八四號上 訴 人 鄭○城選任辯護人 蕭玉杉律師上 訴 人 洪○欽選任辯護人 姜智逸律師上 訴 人 吳○宏上列上訴人等因違反著作權法等罪案件，不服智慧財產法院中華民國一○一年四月二十五日第二審判決（一○○年度刑智上訴字第六八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一二九六九、一七六○九、一八二四二、二一六四八號，追加起訴案號：同署九十八年度偵字第一一七八六、一一七八七號，九十八年度偵緝字第五六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於鄭○城意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權部分撤銷，發回智慧財產法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即鄭○城民國九十六年十月起至九十七年六月五日止犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產等）部分
一、本件原審理由論述上訴人鄭○城有自九十六年十月起至九十七年六月五日止共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權、行使偽造準私文書、仿冒商標、販賣猥褻光碟等犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論鄭○城以共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪，處有期徒刑一年四月，及為相關沒收之諭知（其他販賣猥褻影音光碟部分未提起上訴，已確定），固非無見。
二、惟按：㈠有罪判決書記載之犯罪事實，為判斷其適用法律當否之準據
，法院應將依職權認定與犯罪構成要件有關之事實，翔實記載，並於理由內逐一說明並憑以認定之證據，俾事實認定與理由說明，互相適合，方為適法。本件原判決理由欄貳之二㈥論罪部分，固論述鄭○城有與林○輝、郭○玲、陳○彥（後三人業經原審判處罪刑確定）、洪○欽、吳○宏自九十六年十月起至九十七年六月五日止共同販賣猥褻與盜版光碟，所為係共同犯著作權法第九十一條第三項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、商標法第八十一條第一款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪、刑法第二百三十五條第一項之販賣猥褻光碟罪、刑法第二十六條、第二百十條、第二百二十條第二項行使偽造準私文書罪等（見原判決第二十六頁），然觀諸原判決事實欄二之㈢僅記載「郭○玲復另行起意自九十六年十月起至九十七年六月五日止，除繼續僱用林○輝、陳○彥接續在重○街工廠、集○路工廠等地重製上開色情光碟；並從事包裝如附表一、附件一至三所示之盜版光碟，並交由不知情之宅配通股份有限公司（下稱宅配通公司）人員……，代收貨款等工作外，並自九十六年十月間起僱用洪○欽，使其加入遊戲備份系列加盟站成為網站……之分站長，並掛上由郭○茂（由第一審法院通緝中）交付之網路購物車系統，吳○宏並加盟成為其下線分站長，……，由洪○欽每週代為計算林○潔（經第一審法院判處罪刑確定）、吳○宏販賣色情及盜版光碟所得……，由郭○玲依……檔案結算內容，將吳○宏販賣色情、盜版光碟所得匯入吳○宏……帳戶內，並直接支付現金予洪○欽」，於二之㈣亦僅記載「鄭○城於九十五年離開燒錄工廠後，接續於高雄住處負責取得色情光碟母片及圖檔來源事宜，其至夢工廠網站……抓取情色照片圖檔及訂購色情光碟母片後，以電子郵件帳號……，將情色照片圖檔寄至郭○茂所有……電子郵件帳號，並將購得之色情光碟母片寄送上開工廠。嗣於九十七年六月四日應陳○彥之要求，至『集○路工廠』從事燒錄色情光碟及盜版影音與遊戲光碟工作，而於翌日即為警於搜索時查獲」等情（見原判決第八、九頁）。事實欄並無鄭○城有自九十六年十月起至九十七年六月四日間，參與郭○玲等人從事盜版影音光碟、燒錄色情光碟之記載，理由欄亦無該項認定，該部分論罪已失其依據，足以構成撤銷之原因。又依原判決理由貳之一之㈡及附表三編號二所載，鄭○城係九十七年六月五日在新北市○○區○○街○○○巷○號一樓（下稱○○街工廠）遭警查獲，而扣得包括盜版影音光碟在內之物品（見原判決第十四頁第四列至八列、第三十五頁〈即附表三編號二〉），與前開事實欄二之㈣認定鄭○城「至『集○路工廠』從事燒錄色情光碟及盜版影音與遊戲光碟工作，而於翌日即為警於搜索時查獲。」亦有不符，併有理由與事實矛盾之違誤。
㈡證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如
遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，自屬於法有違。原判決雖以鄭○城於九十七年六月四日上午即抵達○○街工廠，於警詢中亦自承陳○彥有告知該地有燒錄遊戲片，請其幫忙數日，其既知悉該地有從事燒錄盜版影音光碟與盜版遊戲光碟之事，竟至九十七年六月五日九時三十分許警方搜索時止仍滯留該地，而認定鄭○城與陳○彥間就違反著作權法與商標法之犯行，有犯意聯絡與行為分擔等（見原判決第十四頁）。然證人即共同正犯陳○彥於第一審證稱：伊是九十五年五月才到集○路工廠工作，當時鄭○城已經不做燒錄了，所以他沒有在工廠內燒錄光碟，而且印象中當時還沒有開始燒錄遊戲光碟，是後來移到長○街才有燒錄遊戲光碟；鄭○城沒有進入長○街的工廠從事燒錄工作，在工廠從集○路移到長○街的時候，因為要開始作遊戲光碟，鄭○城就說他不要做，之後大概一、兩個月，郭○茂才又找他繼續做抓圖的工作，鄭○城當時都是在高雄，郭○茂有事情找鄭○城時，鄭○城才會來○○街工廠，查獲當天就是這樣的情形，鄭○城是要來工廠拿東西；鄭○城是在九十七年六月五日被警方查獲前一日，即九十七年六月四日到長○街工廠等語（見第一審卷一第三三二、三三三頁），倘若無訛，則鄭○城於郭○茂之集○路工廠移到長○街後，於何時再參與陳○彥等人之犯行？所謂「抓圖工作」是否與擅自重製他人之著作財產權遊戲光碟有關？等，未見原判決釐清及說明，此部分事實尚欠明瞭，原審未予釐清究明，遽行判決，難謂於法無違。
㈢綜上，上開違誤或為上訴理由所指摘，或為本院依職權調查
之事項；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一款前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。又本件鄭○城所犯（一○○年六月二十九日修正公布，一○一年七月一日施行前）商標法第八十一條第一款之仿冒商標及刑法第二百三十五條第一項之販賣猥褻光碟部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列，為不得上訴於第三審法院之案件，但其想像競合之犯著作權法第九十一條第三項之罪及刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項行使偽造準私文書罪，既得上訴於第三審法院，自應認為得一併上訴於第三審法院，併此敘明。
乙、上訴駁回（即洪○欽、吳○宏）部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人洪○欽、吳○宏共同行使偽造準私文書、仿冒商標、意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權、販賣猥褻光碟等犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論洪○欽、吳○宏共同以意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪，各處有期徒刑一年，及為相關從刑之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。原判決關於得上訴第三審之行使偽造準私文書及意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權部分，洪○欽上訴意旨略稱：㈠洪○欽係受郭○茂於入監前委託在網站上按表單後，以電子郵件方式寄給共同正犯郭○玲，並非受僱於郭○玲，而郭○玲於第一審作證時，亦未曾證述有僱用洪○欽之語。原判決未依任何證據，率認郭○玲自九十六年十月間起僱用洪○欽，有認定事實未依證據之違法。㈡依共同正犯郭○茂於檢察事務官所供述「A-VBS系列網站是賣Ａ片的」「被告洪○欽是整理A-VBS系列站長每週賣色情光碟的金額」等語（見九十七年度偵字第一八二四二號偵查卷第一○○頁背面），足證洪○欽並未參與販賣遊戲及影音光碟之犯行，乃原判決就此有利於洪○欽之證據，未說明不予採納之理由，有判決不載理由之違法。㈢依共同正犯郭○玲於原審所證述各語，其並不知道洪○欽所傳送明細之性質，亦不知該明細記載所代表之內容與種類，是郭○玲證述「『GAME』從字面看是指遊戲光碟」，純係臆測之詞，不得作為證據，原判決以此為洪○欽有罪認定之證據，有違背證據法則之違法。㈣洪○欽隨身碟資料中之網址，僅由數英文字母、數字與符號組成，該網址與網站內是否販賣盜版影音及遊戲光碟，非有必然之關係，檢察官並未提出洪○欽所使用網址之網站內容，以證明該網站確有販賣盜版影音及遊戲、色情光碟，是洪○欽是否有上開犯行，自有合理之懷疑。原判決遽為洪○欽有罪之認定，亦有認定事實不依證據之違法。吳○宏上訴意旨略稱：原判決僅憑共同正犯之自白，而無其他補強證據，遽為吳○宏有罪之認定，有違反證據法則之違法。
二、惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原審已依憑共同正犯陳○彥、林○輝及郭○玲於第一審之供證述，郭○玲就有關洪○欽部分並證稱：郭○茂於九十五年三月二日入監服刑前，伊係幫郭○茂處理匯款的業務，伊接管郭○茂交待伊匯款開始，「小紅」即洪○欽會將匯款之明細傳到伊信箱，伊根據洪○欽傳送的資料辦理匯款，各分站的站長，伊僅見過洪○欽，因洪○欽是當面向伊拿現金；伊依據洪○欽統計後傳送到伊電子郵件信箱之宅配編號及金額，分別匯款給「小球」、「東東」，洪○欽則打電話與伊約在○○○○修車廠附近，伊當面交付款項給他；有關光碟中之資料，係先記載項目，再計金額，其中「小紅」匯款之項目「GAME」，由字面顯示係指遊戲光碟等語（見原審卷一第三二八至三三二頁），洪○欽於警詢供承：郭○茂有提供其三個網站，其本身的網址DVD系列是賣Ａ片的，GAME系列是賣遊戲的等語（見刑案偵查卷一第三一○、三一二頁背面），且洪○欽約每週寄「週對帳單」予「東東」、「小球」、「郭姐」等人，郭○玲所有之隨身碟內亦有代表洪○欽之「小紅」、吳○宏之「東東」等資料，下線分站有包含盜版影音及遊戲光碟、色情光碟等網址等情，有洪○欽使用之gomygirl@gmail.com信箱寄件備份資料夾，及郭○玲經警查獲之隨身碟列印資料在卷可稽（見刑案偵查卷一第一五七頁至一六七頁、第一九四頁至二○一頁、第三一四頁），又郭○玲依上開對帳單將吳○宏所販賣之色情、盜版光碟所得匯入吳○宏在新光銀行開設之帳戶，亦有郭○玲經警搜扣之匯款憑條附卷可考，參酌美商微軟公司等人之指述，卷附盜版之光碟勘驗照片、查獲現場照片、第一審勘驗筆錄及照片、經抽樣勘驗光碟所拍攝之猥褻照片、宅配通公司函暨附件、遊戲備份站、數位AV站網頁列印資料、柯俊一核算遊戲備份系列加盟站之站長獎金核算內容列印資料、鄭○城之隨身碟內容及電子郵件帳戶內容所列印資料、吳○宏在新光商業銀行十甲分行開戶資料及交易明細表影本、郭○玲之電子郵件信箱及隨身碟內容列印資料、洪○欽之電子郵件內容列印資料暨其他證據資料，於理由欄內詳敘認定洪○欽、吳○宏有前開共同以意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪等犯行之理由，就其等二人所辯均無足取，亦詳加逐一指駁說明。所為論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無吳○宏上訴意旨所指，判決單憑共同正犯之供述作為認定其犯罪事實唯一證據之違法情形。吳○宏執此任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原判決既採取不利於洪○欽之事證，資為論斷洪○欽前開犯行，自係摒棄不採其有利部分，其對於郭○茂於檢察事務官之供述，縱未說明其取捨之心證理由，亦難指為違法。再原判決依憑前開事證，因而認定洪○欽受僱於郭○玲，加入遊戲備份系列加盟站，並擔任站長（見原判決第十七頁第四列），要無洪○欽所指，事實認定未依證據之違法。至洪○欽其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其等此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認洪○欽、吳○宏二人一行為同時觸犯刑法第二百三十五條第一項販賣猥褻光碟罪、商標法第八十一條第一款之仿冒商標罪等部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；洪○欽、吳○宏二人對前揭重罪之行使偽造準私文書等罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之販賣猥褻光碟罪等，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂法官 林 立 華法官 蔡 國 在法官 許 仕 楓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十二 日
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