最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五七○六號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 郭政育選任辯護人 楊漢東律師上 訴 人即 被 告 翁全璋選任辯護人 王森榮律師
黃溫信律師賴柏宏律師上列上訴人等因被告等重傷害等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年八月九日第二審判決（一○一年度上訴字第二六七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○○年度偵字第六○六、一○三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於遺棄部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即遺棄）部分
一、本件原判決認定：上訴人即被告郭政育為台灣省嘉義市○○路○○○ 號維多利亞鋼琴酒吧（下稱維多利亞酒吧）實際負責人，並自民國98年7 月間，僱用上訴人即被告翁全璋擔任維多利亞酒吧之現場經理，負責店內雜務服務及維持秩序之工作。翁全璋於100年1月9日上午5時許，因細故與前來消費之被害人侯保成發生衝突，竟基於重傷之犯意，持鋁棒毆打侯保成左側頭部數下，致侯保成左耳出血，並受有頭部外傷併左側顱骨骨折、腦挫傷出血及腦膜上腔出血，經送醫治療，迄今仍呈重度昏迷，而達身體或健康有難治程度之重傷害程度。郭政育、翁全璋均明知上情，郭政育依消費契約就顧客至維多利亞酒吧接受服務受傷處於無自救力狀態時，應予其生存所必要之扶助及保護之義務；翁全璋在法律上對侯保成亦有扶助及保護之義務，其等均基於遺棄之犯意，任侯保成倒臥在維多利亞酒吧內而未予送醫，直至同日上午6 時許，郭政育始囑由翁全璋將侯保成載離維多利亞酒吧。翁全璋為免他人發現侯保成之受傷與其本人或維多利亞酒吧有關，乃以電話通知不知情之施勝傑，以送醫為由，到場協助翁全璋將侯保成搬移至車牌號碼0000-00 號自用小客車後，獨自載送侯保成並棄置於嘉義市○○路○ 段與永春五街交岔路口附近之排水溝（下稱排水溝）旁等情。因而撤銷第一審關於翁全璋該部分之科刑判決，改判論翁全璋以違背法令而遺棄罪，累犯，處有期徒刑2 年。另維持第一審論郭政育以違背契約而遺棄罪，處有期徒刑1 年10月之判決，駁回郭政育此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：㈠刑法第十五條規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同（第一項）。因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務（第二項）。」而發生一定之結果，有以積極行為使其發生，有因消極不作為而發生，惟無論積極作為或消極不作為，其法律上之效果均屬相同。行為人在主觀上有實行特定犯罪之確定或不確定故意；於客觀上有積極行為或法律上有防止之義務而消極不作為，均應成立該特定犯罪。原判決認定翁全璋於上開時、地，基於重傷之犯意，持鋁棒毆打侯保成頭部，致侯保成受傷，並陷入重度昏迷（重傷部分詳後述理由貳之一），成為無自救力之人，遲於同年月日上午6 時許，始央請不知情之施勝傑協助將侯保成搬至車上，由翁全璋獨自載至排水溝旁遺棄，經路人劉少文發現，始報警送醫急救等情。倘若無訛，翁全璋主觀上自始既有重傷害犯罪之故意，客觀上持鋁棒重擊侯保成頭部，致侯保成受傷，並因此陷入重度昏迷，已該當重傷既遂罪。而故意犯重傷罪之行為人，立法者本難對其有防止重傷結果發生之期待。則原判決以侯保成遭翁全璋故意毆打成重傷之行為而陷於無自救力之人，遽引用刑法第十五條第二項規定，認翁全璋依「法律」有扶助或保護侯保成之義務，因而論以同法第二百九十四條第一項違背義務之遺棄罪責，即有適用法則不當之違誤。㈡刑法第二百九十四條第一項規定違背義務之遺棄罪，以行為人對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護，而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護為其犯罪構成要件。又按諸消費者保護法第四條規定，企業經營者對於其提供之商品或服務，應重視消費者之健康與安全，並向消費者說明商品或服務之使用方法，維護交易之公平，提供消費者充分與正確之資訊，及實施其他必要之消費者保護措施。是企業經營者提供之商品或服務攸關消費者健康與安全之確保，為促進國民消費生活安全及其品質，自有依上開規定，對消費者為必要保護措施之義務。本件原判決認定郭政育為維多利亞酒吧實際負責人，侯保成前往該酒店飲酒消費而與郭政育間成立消費契約。郭政育對於其所僱用之現場經理翁全璋，毆打消費者侯保成致處於無自救力之狀態，依上開消費契約對侯保成人身安全應有扶助、保護之照料義務，遽其明知100年1月9日上午5時許，侯保成已遭翁全璋毆打成重傷，竟不為其生存所必要之扶助、保護，遲至同年月日上午6 時許，始囑翁全璋載運侯保成離開等情。果屬無訛，則郭政育究係依「消費契約」，或消費者保護法第四條等規定，對於無自救力之侯保成有扶助或保護之義務，非無研求之餘地（此與夫妻依民法第一千一百十六條之一規定，互負扶養之義務；是以，夫妻一方對陷於無自救力之他方，係依上開民法之規定而非婚姻契約而負有扶養之義務，道理相同），原判決未詳為釐清，遽論以違背契約而遺棄罪責，尚嫌未洽。㈢本件檢察官起訴事實記載：「郭政育竟基於共同重傷及遺棄之犯意聯絡，……，另由翁全璋以手持前開郭政育所提供之球棒、木棍及橡膠棒等兇器攻擊酒醉無力反抗之侯保成頭部，致侯保成因而受有頭部外傷併左側顱骨骨折……並陷入重度昏迷。嗣再由翁全璋於同日5時30分許駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車載運已無自救能力之侯保成前往……排水溝旁遺棄，遺棄過程中郭政育以其持用之門號0000000000號行動電話確認翁全璋遺棄侯保成之結果」等情。則就翁全璋將侯保成載離維多利亞酒吧，遺棄於上開排水溝旁，即積極遺棄行為部分，依公訴意旨係起訴郭政育與翁全璋應負共同正犯之責。乃原判決事實欄就此部分僅記載「郭政育……，直至當日上午6 時許，始囑由翁全璋駕車將侯保成載離維多利亞酒吧」等情；而對於郭政育究係囑翁全璋將侯保成載離維多利亞酒吧而積極遺棄，抑或囑其將侯保成送醫急救，此攸關郭政育就翁全璋積極遺棄侯保成之犯行部分，是否應論為共同正犯之重要事實，原判決未予認定說明，致本院無從為其適用法律當否之判斷，併屬無可維持。以上違誤，雖均未據檢察官及被告二人上訴意旨所指摘，惟俱為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於遺棄部分有撤銷發回之原因。
貳、上訴駁回（即重傷害）部分
一、翁全璋部分
（一）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果認翁全璋有上開壹、一所載基於重傷之犯意，持鋁棒毆打侯保成左側頭部數下，致侯保成受傷，經送醫治療，迄今仍呈重度昏迷，已達身體或健康有難治程度之重傷害之犯行明確，因而維持第一審論翁全璋以重傷罪，累犯，處有期徒刑11年，駁回翁全璋此部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於翁全璋事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
（二）檢察官上訴意旨略以：郭政育與翁全璋共同基於重傷犯意聯絡，除叫翁全璋出手，自己亦參與毆打侯保成致重傷，原判決未論郭政育、翁全璋為共同正犯，顯有違誤等語（理由如下述貳、二（三）部分）。翁全璋上訴意旨略以：㈠原判決未釐清翁全璋行為之初，究係基於使侯保成重傷之故意，抑僅基於普通傷害之故意，主觀上未預見將造成侯保成意識不清之重傷結果，顯有應於審判期日應調查之證據未予調查之違法。㈡依證人即維多利亞酒吧擔任領台之江珮鈺、店長謝麗玲所證，翁全璋僅毆打侯保成之手部，原判決以上開證人之視線遭阻擋而不予採信，尚嫌速斷，理由欠備。㈢卷內關於侯保成之病歷、診斷證明書等均未釐清侯保成意識不清狀態有無復原之可能，原判決亦未加以說明，非無可議等語。
（三）惟按：㈠證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原判決依憑翁全璋對其於上開時、地，因細故與侯保成發生衝突，持鋁棒毆打侯保成，致侯保成受傷，迄今仍昏迷之自白；證人即維多利亞酒吧擔任領台之吳玉婷、謝麗玲、江珮鈺均目睹翁全璋持鋁棒毆打侯保成之證詞；證人即案發後協助翁全璋搬運侯保成之施勝傑（業經不起訴處分確定）所為：翁全璋於100年1月9日上午6時許，以電話請伊到維多利亞酒吧幫忙搬運酒醉者，伊看到 1名酒醉之男子，坐在地上，嘴角、頭部血流不正常之男子之證詞；並有行政院衛生署嘉義醫院100年4月26日嘉醫歷字第1000002377號函暨病歷影本、戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院100年1月10日診斷證明書及100年9月14日函文所附病歷，暨長庚醫療財團法人長庚紀念醫院100年3月10日診斷證明書、中國醫藥大學北港附設醫院101年1月11日診斷證明書等資料證明侯保成已達重傷害程度；另參酌侯保成於案發時所坐沙發椅緣沿至地面有血跡，該血跡與侯保成血液經鑑定結果其型別相同之嘉義市政府警察局第一分局100 年2月22日嘉市警一偵字第100000875號函，暨卷附之台南市政府警察局鑑驗書、侯保成入院照片、現場照片等證據資料，而為論斷。對於翁全璋否認犯行之供詞及所辯，認為俱係事後卸責之詞，殊無足取，亦於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並敘明：⑴侯保成頭部受有外傷併左側顱骨骨折、腦挫傷出血及腦膜上腔出血，且左側耳朵並有流血，顯較左肩、左手前臂、左後背之挫傷、瘀青傷勢嚴重，足證翁全璋係朝侯保成左側頭部重擊而非毆打侯保成手臂，遭侯保成自己撥擋鋁棒反彈至頭部所致。以扣案鋁棒材質堅硬，而人體頭部為人體四肢活動及精神思維運作之樞紐，屬身體重要部位，一般人均知持鋁棒重擊頭部極易產生身體或健康機能嚴重損害之結果，翁全璋自承：持球棒毆打頭部會造成重傷等語，竟持鋁棒重擊侯保成頭部，顯有重傷之故意。⑵江珮鈺、謝麗玲雖證以：翁全璋僅毆打侯保成手部等語，然案發時，侯保成坐在隔音板跟桌子間之3 號桌沙發椅上，江珮鈺、謝麗玲均在吧台處，視線遭隔板擋住，亦經其等陳明在卷，並與證人即維多利亞酒吧擔任領台之蔡佳玲證稱：吧台位置無法完全看到3 號桌的情況等語吻合，益見江珮鈺、謝麗玲未能始終親睹翁全璋毆打侯保成之歷程，其等所證不足為有利於翁全璋之認定等情，至不能證明郭育政有參與此部分犯行，亦經原審論敘甚明。其說明與審認俱與卷內訴訟資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則。檢察官、翁全璋徒憑己見，再為事實上之爭辯，均非第三審上訴之合法理由。㈡刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據範圍，係以事實審審判中案內所存在之一切與待證事實有關之證據為限，案內所不存在之證據，自不得命原法院為發見真實，應依職權從各方面蒐集證據詳加調查。原判決對於侯保成遭毆打致受上揭傷勢，經送醫治療結果，仍陷於意識不清、大小便失禁、鼻胃管灌食、日常生活無法自理等情，而達刑法第十條第四項第六款所稱「其他於身體或健康有難治之傷害」之重傷程度，業已依憑上開醫院函暨病歷影本、診斷證明書等證據，認定屬實；且翁全璋於原審準備程序，對於侯保成遭「翁全璋持鋁棒毆打致重傷」之事實並不爭執，復於審判期日，對於審判長提示上開函文、病歷影本、診斷證明書等證據均表示無意見（見原審卷第116頁背面、117頁、180頁背面、183頁背面、186頁、195頁背面、196 頁），有各該準備程序筆錄、審判筆錄可稽，俱無顯示原審審理時，侯保成已有治療起色之任何具體跡證，原審就案內不存在之證據，未依職權為蒐集調查，於法自無違誤。㈢刑法普通傷害與重傷之區別，應以行為人有無重傷之故意為斷，不能祇因其與被害人並非熟識，原無宿怨，即認僅有普通傷害之犯意。又被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無重傷故意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。翁全璋僅因細故持鋁棒揮打侯保成頭部，造成侯保成頭部外傷併左側顱骨骨折、腦挫傷出血及腦膜上腔出血等傷勢，迄今仍重度昏迷，顯然翁全璋下手時，毫無保留而使力朝侯保成頭部重擊，原判決審酌上開證據，據此認定翁全璋有重傷之故意，對其不採翁全璋所為：係基於普通傷害毆打侯保成等辯解，已分別詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。㈣其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證認事職權之行使，及原判決已說明事項，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，檢察官及翁全璋此部分上訴顯屬違背法律上之程式，均應予駁回。
二、郭政育部分
（一）按刑事妥速審判法於99年5 月19日公布，其中第九條自公布後一年即100年5月19日施行，依該條第一項之規定，除同法第八條情形外，檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之；所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。故檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
（二）本件原判決以公訴意旨略稱：郭政育與翁全璋基於共同重傷之犯意聯絡，於上開時、地，由翁全璋持郭政育提供作為解決店內衝突事件所預先準備之球棒等工具，攻擊酒醉無力反抗之侯保成頭部，致侯保成受傷，並陷入重度昏迷。嗣經送醫急救後，評估昏迷指數3 ，已達身體或健康有難治之程度。因認郭政育共同涉犯刑法第二百七十八條第一項之重傷罪嫌。經原審審理結果，仍認不能證明郭政育此部分犯罪，因而維持第一審諭知郭政育無罪部分之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。
（三）檢察官不服原判決，於101年8月23日提起第三審上訴，已在刑事妥速審判法第九條施行後，其得提起上訴之理由，自應受該特別規定之限制。檢察官上訴意旨略以：郭政育使用車號0000-00 自用小客車，經鑑識人員在駕駛座及黑色膠條上施以blue star 試劑檢測呈現螢光反應，不排除駕駛人曾沾染或踐踏血液後駕駛上開自用小客車，且依江珮鈺所證，係郭政育駕車搭載江珮鈺返家，應係郭政育之衣褲染有血跡後沾染駕駛座所致，倘郭政育未參與毆打侯保成，焉會如此。參以郭政育、翁全璋經法務部調查局測謊結果，郭政育就「是否有叫翁全璋打被害人侯保成」、「自己是否有動手打侯保成」等節，予以否認，研判有說謊，此與翁全璋就「郭政育有沒有叫你打侯保成？」、「郭政育有沒有打侯保成？」、「郭政育有沒有叫你把侯保成載出去丟棄？」等節，予以否認，研判亦有說謊，可見原判決採證違反經驗法則等語。經核係以自己之說詞，徒就原審關於事實有無之認定及證據證明力判斷之職權行使，而為指摘，並單純為事實之爭執，顯與刑事妥速審判法第九條所規定得提起第三審上訴之要件，不相適合。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 周 政 達法官 李 麗 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十三 日
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