最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五七七七號上 訴 人 許志漢選任辯護人 黃育勳律師
黃建復律師上列上訴人因偽證等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年六月二十九日第二審判決（一○○年度上訴字第三七七○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第一○六五
六、一一六六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、偽證部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人許志漢上訴意旨略以：㈠偽證罪所謂虛偽之陳述，係指與案件之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言。原判決將上訴人於台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）九十八年度偵字第二四三三五號案件，民國九十八年十月二十八日偵訊時經具結後所為之全部證詞，均認定為與案情有重要關係之事項，然該案所為不起訴處分，無非係採信上訴人證詞中關於「陳國祥持有之槍枝係撿到的」部分，可見該案之重要爭點在於「槍枝如何取得？」至於其他內容縱使與事實有所出入，亦不妨害檢察官對該案之判斷。原判決未詳加審酌，遽將上訴人上揭全部證詞內容作為本案認定「虛偽陳述」要件之依據，應有不當。㈡證人陳華池於第一審證稱：其是在喝酒時當面向上訴人說陳國祥撿到一包不知道什麼東西，且隔天即向上訴人借交保金等語，足見陳華池確有將陳國祥撿到槍枝之情事告知上訴人，故上訴人於該案偵查中所證，確為陳華池所告知。依原判決所採陳華池於九十八年十月七日與上訴人間之二則通訊監察譯文，陳華池於陳國祥遭逮捕後，確有告知上訴人槍枝係陳國祥撿到的。證人陳洪章於第一審所稱：其與上訴人、陳華池喝酒時，曾聽到陳國祥說槍枝是撿來的等語。可知上訴人於該案偵查所為陳述，確實係聽聞而來，並非企圖為陳國祥脫罪所為之虛構之詞，客觀上不符合「虛偽陳述」之構成要件，主觀上亦無「偽證」之故意，原判決就上述有利於上訴人之證據均不予採用，亦未說明不採之理由，顯有理由不備之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人於第一審時之自白，證人陳豐松、陳華池、陳洪章之證言，卷附台北地檢署九十八年度偵字第二四三三五號陳國祥違反槍砲彈藥刀械管制條例案件九十八年十月二十八日偵訊筆錄及證人結文各一份、不起訴處分書、陳國祥之前案紀錄表，台北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案改造手槍照片，通聯調閱查詢單、遠傳電信公司雙向通聯紀錄各一份，通訊監察譯文，台北地檢署點名單、檢察官訊問筆錄、法警報告書各一份，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人偽證部分之科刑判決，改判仍論處上訴人證人，於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何偽證之犯行，辯稱：伊作證時是陳述陳華池說的話，陳華池說他兒子撿到一包東西，他打電話跟我講，也有當場跟我講，但接電話正確的時間我忘記了，只記得是十月初，伊是引述陳華池的話，並無偽證云云。辯護人為上訴人辯護稱：上訴人於偵查時所為證詞，均係轉述陳華池所告知之內容，惟因時間久遠，上訴人對陳華池告知時間、方式等記憶已有模糊，且依陳華池於第一審證言，足徵其確有將陳國祥撿到一包東西之情事告知上訴人，是上訴人於偵查庭所為證詞確實為陳華池所告知，上訴人並未為虛偽陳述，亦無偽證故意可言云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決已說明：台北地檢署九十八年度偵字第二四三三五號案件，檢察官如何係以證人陳豐松之證言，及上訴人於九十八年十月二十八日在該署之證述，認該案被告陳國祥辯稱其係要將撿到之槍枝送交上訴人乙情可採，因而為陳國祥不起訴處分確定，上訴人於該案偵查中所為之證詞，如何確屬與該案案情有重要關係之事項。而依上訴人上開證述，係證稱其於九十八年十月初某日傍晚六、七時以後及當日晚上先後接獲二通陳華池電話，其中第一通電話內容：陳華池說其子陳國祥撿到一包東西，說看什麼東西再跟上訴人聯絡，陳華池並提及陳國祥不知道上訴人的電話，但有請陳華池打電話給上訴人，陳華池並說再跟陳國祥聯絡看看等語，如何與陳華池於第一審所稱九十八年十月七日陳國祥為警查獲前，雙方並無於電話中談及陳國祥拾獲東西之事，以及通聯紀錄顯示，陳國祥經警查獲前，雙方僅於當日十九時五十九分三十四秒有一通通話紀錄（即第一通電話），如何顯見並無上訴人證述陳國祥為警查獲前陳華池即撥打電話告知關於陳國祥撿到一包東西，表明要將槍枝送給擔任警員之上訴人處理之情。而依陳華池於同日二十二時十六分三十六秒及二十三時五十分四十二秒與上訴人之通話內容，亦無陳華池提及陳國祥不知道上訴人的電話，但有請陳華池打電話給上訴人幫忙處理槍枝之事，足徵上訴人所證陳國祥已委託其代為處理槍枝之事云云，顯屬虛偽等情，原判決理由均已敘述明確。對於陳華池於第一審作證時所稱當天與上訴人一起至西門町喝酒時有告知上訴人陳國祥撿到一包不知道什麼東西云云，非惟與上訴人前此如何從未有此主張、供述之情不符，且如何與上訴人、陳華池所使用之行動電話雙向通聯紀錄所示其二人當晚之基地台位置不符，而難認為事實。證人陳洪章於原審所稱某日晚間與上訴人、陳華池及陳國祥在漢中路、漢口街附近緣鳳卡拉ＯＫ店飲酒時，有聽到陳國祥說那包是撿來的等語，惟如何係在陳國祥為警查獲槍枝經警移送檢察官複訊之後，而非在警員查獲陳國祥之前，如何不足為上訴人有利之認定，原判決均已一一論述甚詳，經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法，亦無上訴意旨所指理由不備情形。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及原判決理由已經說明之事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、包庇賭博部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴；又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因偽證等罪案件，不服原審判決，於一○一年七月十八日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。惟關於原判決依刑法第一百三十二條第一項、第二百七十條、第二百六十八條，以想像競合關係從一重論處上訴人公務員包庇他人意圖營利供給賭博場所罪刑部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄法官 陳 春 秋法官 周 政 達法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十 日
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