最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五七八號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 羅永壽選任辯護人 楊靖儀律師
許清連律師李錦臺律師上 訴 人即 被 告 陳林峰
劉岳芳共 同選任辯護人 陳里己律師
楊啟志律師陳勁宇律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年三月二十四日第二審更審判決（九十九年度重上更（二）字第一二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第七九○九、七九一○、七九一一、七九一二、七
九一三、一○九六三、一○九六五、一○九六八、二五二二五、二五二二六、二五二二七、二五二二八、二五二二九、二五二三○、二五二三一、二五二三二、二五二三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於羅永壽、陳林峰部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（羅永壽、陳林峰）部分：本件原判決認定上訴人即被告羅永壽、陳林峰有其事實欄所載對於職務上之行為，收受賄賂犯行，因而撤銷第一審關於羅永壽、陳林峰部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，改判論處羅永壽連續犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑；陳林峰共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑。固均非無見。
惟查：（一）貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務、責任有所違背者，則應屬同條例第四條第一項第五款所謂之「違背職務之行為」。因此，倘公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同。卷查，證人陳安賜於調查時稱，伊因個人持有之職業聯結車駕照過期，依規定需通過「機械常識」之筆試測驗，始可重新取得執照。乃透過監理黃牛，於民國八十九年九月二十六日下午，至高雄市監理處，由方素藝帶伊報名筆試手續，並告訴伊，考試時只要依照座位上題目卷上已用「黑點」註記之標準答案填寫即可，伊因此通過機械常識筆試並取得駕照（見偵查卷八第一至三頁）；其於第一審時亦證稱：「題目卷上已經有黑點註記標準答案，伊就依照黑點註記作答，筆試成績為七十分，黑點註記之試卷係監考人員拿給伊，監考人員核對伊之身分無誤，就拿試卷給伊」等語（見第一審卷一第一一○頁）。又據證人方素藝於第一審時證稱，黃春綿會事先告訴伊監考官為何人，且伊為使考生取得駕駛執照，會交錢給黃春綿轉交予監考官，金額包括筆試及路考（見第一審卷五第十九、二十、二一頁）；其於調查時亦陳稱：由於筆試時要以舞弊方式通過，必須兩位擔任監考之監理人員一同配合，如有其中一位不願意配合，就無法進行放水舞弊，……伊曾協助陳安賜以新台幣（下同）六千元行賄監考官鄭茂東及羅永壽等語（見調查卷第二七頁反面、二八頁反面）；證人曾家然亦證稱：筆試由兩人監考，必須兩人均同意幫助應考生才可以，因為兩人都要在考生體檢表上蓋章，體檢表就視同准考證（見第一審卷五第三三頁）；另證人黃春綿亦證稱：伊有交付賄賂予羅永壽，目的是請其幫考生放水（見偵查卷一第二四、二五頁），如果均屬無訛，則陳安賜所以能通過筆試，顯係監考人員發放已註記黑點標記之試卷，使其憑藉該註記通過機械筆試考試。而陳安賜該次機械考試筆試監考官為鄭茂東及羅永壽兩人（見偵查卷一第五十一頁之職業汽車駕駛執照登記書），則羅永壽既係該次考試之監考官，方素藝是否透過有犯意聯絡之羅永壽、鄭茂東二人發放已註記黑點標記之試卷，而幫忙放水，否則陳安賜如何得以分到已有註記之試卷？能否謂羅永壽僅係對其職務上之監考行為收賄，對註記黑點標記之試卷全不知情？要非全無研酌餘地，此攸關其罪名之認定，原審未予根究明白，遽認係成立不違背職務收受賄賂之罪，尚嫌率斷，有證據調查未盡及判決理由不備之違法。（二）判決所載之理由，必須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。查黃春綿於第一審時固證稱：「伊交洽監考官的金額，路考部分是小客車四千元、大貨車是0千元、聯結車0千元」等語，然核諸黃春綿之證述，係針對路考部分，而原判決認定羅永壽此部分收賄舞弊係筆試部分，與路考無涉，則原判採黃春綿上開證詞為不利於羅永壽之認定（見原判決第十六頁），有認定事實與證據不相適合之矛盾情事；另羅永壽於調查及第一審時均供稱，職業駕駛駕照機械常識筆試六十分及格（見偵查卷一第二頁；第一審卷一第一○七頁）；而陳安賜之分數為七十分，非僅及格而已，乃原判決竟以「陳安賜筆試成績恰僅為及格之最低分數七十分，……衡情自當儘量使其取得更高分數，以期能保證通過該筆試考試，而無冒此風險僅使陳安賜恰取得剛符合及格之最低分數七十分之理」等旨（見原判決第十七頁倒數第九行以下），而為羅永壽有利之認定，核與卷證資料不相適合，亦難謂無證據上理由矛盾之違背法令。（三）證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。據陳青君於調查時稱：「路考時，坐在一旁的監考官看我不會開車，有教導我如何開車，但我在路考各項目都一路壓到感應線，扣分鈴一直在響，但該監考官說：沒有關係，一定會讓我過關，果然我也順利通過路考」等語（見偵查七卷第二頁反面）；又據證人方素藝於第一審時證稱，黃春綿會事先告訴伊監考官為何人，且伊為使考生取得駕駛執照，會交錢給黃春綿轉交予監考官，金額包括筆試及路考（見第一審卷五第十九、二十、二一頁）；其於調查時亦陳稱：伊曾協助陳青君以四千元行賄汽車路考監考官羅永壽等語（見調查卷第二七頁反面、二八頁反面）；證人黃春綿亦證稱：伊有交付賄賂予羅永壽，目的是請其幫考生放水等語（見偵查一卷第二四、二五頁），如果無訛，再參諸羅永壽為陳青君路考之監考官，此有陳青君普通汽車駕駛執照登記書可稽（見偵查卷一第五十頁），則陳青君所以能通過該次路考，似係監考人員羅永壽放水所致，否則陳青君在路考時，何以「坐在一旁之羅永壽看陳青君不會開車，而教導其如何開車？」、「各項目都一路壓到感應線，扣分鈴一直在響」，羅永壽竟表示：「沒有關係，一定會讓陳青君過關」？而陳青君在一路壓線之情形下，何以竟能得到八十二分之高分？（偵七卷第五頁），能否謂羅永壽之監考行為僅係對其職務上之監考行為收賄，而非「違背職務之行為」？乃原審未詳加勾稽說明，即遽認係成立不違背職務收受賄賂之罪，亦有證據調查未盡及理由不備之違法。（四）據證人吳秀榕於調查時稱：「我透過呂清山向監理處人員私下疏通，代價為二萬二千元，包括筆試及路考，……路考時主監考員陳林峰在我考試時曾向我指導，要我安心駕駛不要緊張，考試中間同時告訴我有哪些地方要注意技巧，因此我才順利通過駕照考試」等語（見調查卷第一九九頁反面）；其於第一審時證稱：「在調查時所講實在，路考的過程，有告訴我開到那裡不能壓什麼地方，在路考過程沒有壓線，沒有熄火只有停車，我是開自排車，是我靠自己實力通過」等語（見第一審卷二第四八至四九頁），如果無誤，陳林峰於路考過程中有指導並提示吳秀榕，在哪些地方要注意技巧，以及開到哪裡不能壓什麼地方等情，此似與高雄市監理處九十四年三月二十八日高市監一字第○九四○○○六一○○號函所載「在『路考前』主考員須依路考程序進行講解及示範，對行車路線、路考科目內容、扣分標準、注意事項等作詳細解說，以應考人於考驗前瞭解為原則。每一應考人『路考過程中』，不得再予以駕駛技術指導……。」等旨（見原審上訴卷一第五三至五四頁）不相符合。原判決未詳述理由，即認陳林峰於路考中，縱有上述行為，亦為其職責範圍內所必要之適當處置，而為陳林峰有利之認定，不惟與卷證資料不相適合，難謂無證據上之理由矛盾，抑且有理由不備之違法。（五）判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令。又有罪判決書所記載之事實，前後兩歧，屬判決理由矛盾之違法。原判決先認定事實：「呂清山於吳秀榕『通過筆試』後，即將其向吳秀榕收取用以行賄之賄款九千元交與曾家然，其中五千元由曾家然收受，並再請曾家然轉交其中另外之四千元賄款與陳林峰」；嗣後卻又認定：「陳林峰……推由有犯意聯絡之曾家然出面於吳秀榕在九十一年一月三十一日『路考考試完畢，順利通過考試取得駕駛執照』後，向其等收取賄款九千元後，而……在高雄市監理處停車場收受經由具有犯意聯絡之曾家然朋分轉交之其中賄款四千元。」等情（見原判決第七頁，事實叄）。究竟曾家然係於吳秀榕「通過筆試」後，即向呂清山收受賄款？抑係於吳秀榕「路考考試完畢，順利通過考試取得駕駛執照」後，始向呂清山收取賄款？原判決事實之認定前後兩歧，顯有理由矛盾之違法；且「筆試」與「路考」既分屬不同考試，必需筆試通過後，始得參加路考，二種考試亦分由不同監考員擔任之（見偵查一卷第六三頁），吳秀榕筆試通過後，尚不知路考之監考員係何人，曾家然如何可能於通過筆試後，即收取賄款並轉交部分賄款予路考監考員陳林峰？究竟曾家然僅單純轉交賄款，抑係與陳林峰間有犯意之聯絡？亦非無疑。此關涉曾家然犯罪所得，如無法追繳時，得否自陳林峰之財產抵償，自應調查釐清。原審未詳查審認，即逕行判決，自有證據調查未盡及判決理由不備之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於羅永壽、陳林峰部分仍有發回更審之原因。至原判決關於羅永壽收受鍾鳳珍賄款而犯不違背職務收受賄賂罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回，合予敘明。
二、駁回上訴（劉岳芳）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：依據證人翁世華於調查及原審上訴審時之證言，足見翁世華參加多次路考未通過，其是否憑自己實力通過路考而取得八十四分之成績，已有可疑，且劉岳芳於路考時擔任翁世華之考驗員，對翁世華講路考之路線及一些開車應注意事項，顯已逾監考官對考生可交談範圍。又據證人曾家然於調查時及偵查中之證言，益徵翁世華係考試前向劉岳芳疏通，始得順利通過路考。原判決對於劉岳芳究係「違背職務行為」，抑或「職務上行為」收受賄賂，未予詳查，遽論以「職務上行為收受賄賂罪」，其證據取捨與判斷顯違經驗及論理法則，即有理由不備之違法等語。上訴人即被告劉岳芳上訴意旨則略稱：（一）據考生翁世華於高雄市調查處陳稱，伊將賄款數額八千元交予王力生之父王勝南收受，且於九十年三月十二日考照當日，係由王力生之父王勝南陪同伊至現場考試，並伺機行賄。惟此與原判決認定係王力生收取翁世華賄款，並陪同翁世華應考且行賄之事實相歧。（二）原判決認定「王力生將翁世華所交付二萬元中之一萬元，交給王飛南收受」一節，未於理由中說明其憑以認定之證據，已有理由不備之違法。且依原判決事實之認定，王力生尚須從其所收取一萬二千元學費中，拿出二千元添作為賄款，顯違經驗法則，是原判決對於王力生（或王力生之父王勝南）究係交付多少賄款予王飛南？實有究明必要，乃原判決未傳喚王力生（或王力生之父王勝南）詰問清楚，遽行判決，亦有調查未盡之違法。（三）依全卷資料，並無證據顯示「王力生或王飛南有向劉岳芳『請託予以協助』」，原判決事實欄認定「翁世華、王力生與王飛南……，乃透過王飛南請託路考考驗員劉岳芳、監考員曾家然予以協助」，其中關於請託劉岳芳協助部分，即有認定事實不依證據之違法。（四）曾家然歷次於高雄市調查處之陳述，未經具結及詰問，並無證據能力，原判決依其於高雄市調查處歷次之陳述為據，其採證即有違法。且據曾家然於九十一年三月二十九日高雄市調查處陳稱，劉岳芳曾與其對分筆試賄款，已非事實，更與本件「路考」無關，亦未指稱劉岳芳與其對分路考賄款。又於九十一年四月四日在高雄市調查處指稱，伊有替監理黃牛轉送賄款予監考官，惟本件涉案之監理黃牛為王力生（或王力生之父王勝南），非曾家然所指監理黃牛之列，尤以本件係透過王飛南非藉由曾家然替監理黃牛轉交賄款，自不得援引曾家然上開證言，遽採為劉岳芳犯罪之證據，是原判決有認定事實不依證據之違法。（五）原判決事實記載劉岳芳收取翁世華之賄款四千元，與吳秀榕無涉，然原判決理由竟記載：「從而，劉岳芳此部分與曾家然共同對於不違背職務之行為而收受吳秀榕賄賂之事證明確。是劉岳芳所為上開不違背職務收受賄賂犯行，已堪認定」，原判決事實認定與理由說明，未相一致，即有理由矛盾之違法云云。惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。本件原審採納證人翁世華、曾家然、王飛南之證詞、及卷附高雄市監理處派工單即監考人員負責表、翁世華職業汽車駕駛執照登記書、當日路試組別表、聯結車考驗科目及評分表、暨高雄市監理處函等證據，再審酌劉岳芳坦承於翁世華考驗駕照時，係高雄市監理處之公務員，負責汽、機車駕駛執照考驗業務，而於翁世華路考時擔任考驗員，並由曾家然擔任監考員之職務等情，乃認定劉岳芳有原判決事實欄肆所載對於職務上之行為，收受賄賂犯行，因而撤銷第一審關於劉岳芳部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，改判論處劉岳芳共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於劉岳芳否認有上開犯行，辯稱：「伊於九十年九月前都是搭交通車上下班，不可能在車上收受曾家然所朋分轉交之賄款，且擔任該次路試考驗員，是由電腦於當天考前十分鐘才派工的，王飛南所言於路考五日前即找其關說並不實在，伊並沒有指導考生，更絕無收受考生或監理黃牛賄款」云云，經綜合調查證據之結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內證據資料詳加指駁、說明，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。而劉岳芳雖否認犯罪，但原審已依上述證據認定其有此事實，不能僅因其否認犯罪，即妄指原判決調查職責未盡。又查：（一）翁世華於調查時雖稱，伊係將現金八千元交予王力生父親，而與原判決事實認定伊係將八千元交予王力生相左，惟據翁世華於調查時稱，伊於九十年三月十二日由王力生安排考照事項，王力生並陪同伊考照，在王力生事前妥善安排下，順利通過考照等語（見調查卷第二八六頁），則翁世華考照既由王力生安排，於路考考照現場王力生與其父王勝南均在場，並由王力生父子向其索取疏通主、監考官費用八千元，則翁世華究係將八千元交予王力生抑或王勝南，仍無礙於原判決犯罪事實之認定，亦於原判決本旨不生影響，上訴意旨執此爭執，顯非適法之上訴第三審理由。（二）原判決依據相關證詞，而於事實認定翁世華報考聯結車駕駛執照路考，交付八千元予王力生以行賄路考主、監考員，加上其前所交付之一萬二千元學費，總共二萬元，因該次路考非王飛南擔任主、監考員，故由王力生將二萬元中一萬元交予王飛南行賄等情（見原判決第八頁第十二行），經核尚非事理之所無，難認有何違背經驗法則之處；況收受賄賂罪是否成立，僅須證明行賄者與收賄者間有交付賄款與違背職務（或不違背職務）之對價關係即足，至於受託者究否由行賄金額扣除「關說介紹費」，以及其間金額如何分配，究非收賄罪之構成要件，亦與待證事實無重要關聯性，原判決縱未就此部分再行調查，亦無違法可言。劉岳芳漫指原審未就此部分傳喚王力生等人調查，有調查未盡之違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。（三）王力生如何通知王飛南考生姓名及主、監考員名單，要伊特別關照翁世華；而王飛南如何在劉岳芳及曾家然尚未上車擔任主、監考員前，先轉告考生的姓名，劉岳芳及曾家然亦會依照往常默契協助該考生順利通關；另王力生如何依照往例，交付伊一萬元，伊先扣掉個人介紹費二千元，再將其餘八千元交給曾家然，再由曾家然轉交劉岳芳朋分等情，已據王飛南證述甚詳（見調查卷第一一八頁、第一審卷五第六七頁），且據曾家然於調查時稱：「王飛南曾在九十年三月十二日轉交王力生（為翁世華應試所交付）的八千元賄款給我，我也在當天將四千元轉交給監考官劉岳芳」（見調查卷第一○一頁）；其於審理時亦結證稱：有關如何交錢給劉岳芳，協助翁世華取得駕照，就如同調查時所述，在調查中所述是出於自由意志等語（見第一審卷五第三二至三五頁），則原判決認定劉岳芳有對於職務上之行為，收受賄賂犯行，殊無上訴意旨所指認定事實不依證據之違誤。（四）曾家然於高雄市調處調查時之陳述，如何具有證據能力等情，已據原判決於理由內闡述甚詳（見原判決第十、十一頁），於法尚無不合。又第一審於九十六年一月十日之審判期日，已傳喚曾家然到庭具結，並行交互詰問（見第一審卷五第三二至三六頁），且於原審提示曾家然之陳述並告以要旨，供劉岳芳及其辯護人表示意見（見原審更㈡卷第一六五、一六六頁），其審理程序尚無違法可言，自得採為認定犯罪事實之依據。上訴意旨執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（五）原判決理由三之㈢雖敘明：「從而，劉岳芳此部分與曾家然共同對於不違背職務之行為而收受『吳秀榕』賄賂之事證明確。」等旨（見原判決第二五頁），但依原判決上下文之脈絡，顯係將「翁世華」誤寫為「吳秀榕」，此部分乃文字之誤寫，原審非不得本於職權或依聲請裁定更正之，於原判決本旨並無影響，尚難謂原判決有理由矛盾之違法。（六）依翁世華於調查時所述，劉岳芳僅係提醒考生翁世華不要過度緊張，此與高雄市監理處九十四年三月二十八日函所載「應考人明顯過度緊張等情況時，並未禁止考驗員或監考員再與應考人交談」等旨尚無扞格之處（見原審上訴卷一第五三至五四頁），所為上述之提醒，要屬職責範圍內適當必要之處置，自難謂有何違背職務可言；至翁世華所述：「我也不清楚是否確係依真實實力通過路考」等語，亦僅為翁世華個人臆測之詞，不能執為劉岳芳有何「違背職務」上行為之證明。是原判決論處劉岳芳犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，核與經驗及論理法則亦不相違。其餘上訴意旨，則置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄加指摘為違法，且猶執陳詞，為單純之事實爭執，不能認已具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認檢察官及劉岳芳之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏法官 徐 昌 錦法官 王 聰 明法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十 日
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