最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五九一五號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳垂勇選任辯護人 陳雅珍律師
高明哲律師上 訴 人 徐竹清上列上訴人等因被告等妨害公務案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年二月十七日第二審判決（一○○年度上訴字第三○八○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一二六六六號），提起上訴，本院判.
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件檢察官上訴意旨略以：㈠上訴人即被告吳垂勇係以違背法院查封效力行為，侵占查封物而販售謀利，其行為並非單一，應依數罪併罰規定論處，原判決論以想像競合犯，有適用法則不當之違法。㈡原判決漏未審酌刑法第五十七條第二、四、五、六、七、八款所定事項，其對吳垂勇之科刑是否適當，即無從斷定，理由自有未備。上訴人徐竹清上訴意旨略以：㈠其係受僱吳垂勇擔任名義人，並依其指示簽名，未取得報酬，亦不知實情。㈡其年紀已大，且有病在身，請求從輕量刑云云。吳垂勇上訴意旨略以：㈠徐竹清於第一審不利其之證述，其並未行反對詰問，而於原審則因不專業而未對重點詰問，且原審就徐竹清之自白是否與事實相符，亦未調查補強證據，顯然違背法令。㈡原判決未究明徐竹清於第一審證述係個人推測或卸責之詞，遽採為其犯罪憑證，且對其有利之答辯，均未調查及說明不採之理由，有違證據法則及理由不備。㈢其已於民國一○一年三月十九日與被害人蔣秀華、陳延齡達成和解，並支付新台幣（下同）二百萬元，被害人等亦表示原諒不再追究，且其於原審業已認罪，與第一審犯罪後情節不同，原判決仍維持第一審量刑，與卷內資料不符，亦有理由不備之違法。㈣原判決認被告以外之人於審判外之陳述，經被告行使反對詰問權，具證據能力，顯將證據能力與調查證據權利，混為一談，其適用法則不當。㈤原判決採用陳延齡之民事陳報狀、台灣桃園地方法院查封筆錄、執行筆錄、指封切結、九十八年十月七日桃院永九八司執喜字第四四四一一號執行命令（稿）、查封現場照片，作為不利其之證據，惟原判決既未先依刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，審酌上開文書是否符合傳聞法則之例外，即依同法第一百五十九條之五規定，認有證據能力，復未審酌作成時之狀況是否適當，顯然採證違法。㈥依起訴書記載之犯罪事實，尚有刑法第一百三十九條之違背查封效力罪，且與原判決論罪科刑部分屬一罪關係，原判決未予裁判，有已受請求之事項未予判決之違法。㈦其無受公務員委託掌管物品身分及特定關係，縱與有此身分及特定關係之徐竹清共同實行隱匿公務員委託第三人保管物品犯行，其依刑法第三十一條第一項但書規定，亦得減輕其刑，原判決竟量處較徐竹清為重之刑度，有違比例原則、平等原則，難謂適法。㈧縱其未經執行法院或債務人之同意，逕以查封物抵償債務，然查封物之總值尚不及債權額，難認其有何不法所有意圖，應不構成侵占罪，原判決論以該罪，有適用法則不當、理由不備、事實理由矛盾等違法。㈨原判決係認定其以徐竹清名義請求變更查封物保管地點時，即有侵占意圖，則其事後再將查封物移至他處隱匿，乃處分贓物之行為，是否屬不罰後行為而不另論罪，原判決未予審認及說明，即有理由不備云云。
三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人等共同隱匿公務員職務上委託掌管之物品累犯罪刑之判決，駁回上訴人等及檢察官在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：陳延齡之民事陳報狀等文書有證據能力；上訴人等為共同正犯，其等所否認犯行均不足採；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠原判決係依憑徐竹清、李先宗之證述，卷附台灣桃園地方法院查封筆錄、執行筆錄、指封切結、九十八年十月七日桃院永九八司執喜字第四四四一一號執行命令（稿）、查封現場照片、陳延齡民事陳報狀、徐竹清陳報狀等證據資料，而認定上訴人等犯行。上訴意旨以原判決未調查徐竹清之自白是否與事實相符，遽採為不利吳垂勇之證據，尚屬無據。㈡徐竹清雖為共同正犯，其於第一審之供述仍屬被告自白，尚非因其嗣經作證及受吳垂勇詰問，而取得證據能力。又原判決採為證據之查封筆錄、執行筆錄係屬公務員職務上製作之紀錄文書，且無顯有不可信之情況；九十八年十月七日桃院永九八司執喜字第四四四一一號執行命令（稿）係屬公務員於可信之特別情況下所製作之文書；指封切結係徐竹清所製作之文書；查封現場照片則非屬供述證據；均無傳聞法則之適用，並有證據能力。原判決對徐竹清於第一審之供述及上開文書等有證據能力，其說明縱有不當，但並不影響其證據能力之認定。㈢刑事訴訟之上訴制度，係為被告請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。吳垂勇上訴意旨指摘原判決未併就刑法第一百三十九條違背查封效力罪部分裁判，係為自己之不利益上訴，自非合法。㈣債務人陳定鍛造鐵工廠股份有限公司之財產經查封後，其債權人均得於強制執行程序中依法參與分配，且上訴人等亦明知尚有債權人李子芊，其等竟隱匿保管之查封物，自有不法所有意圖，原判決認構成侵占罪，尚無不合。㈤刑之量定，乃法律賦予事實審法院得自由裁量之事項。原審以第一審判決審酌上訴人等為圖個人私利，侵占查封物，無視公權力，損害其他債權人，查封物鑑價約一百八十八萬元，徐竹清犯後坦承犯行，吳垂勇推諉卸責等一切情狀，予以量刑，尚屬妥適，另審酌吳垂勇嗣雖認罪，且與其他債權人達成和解，但實際未給付任何款項，故不予從輕，而維持第一審判決之量刑，自屬其裁量權之行使，要難指為不當。又科刑時應以行為人之責任為基礎，並應審酌刑法第五十七條各款事項，為科刑輕重之標準，然非謂需逐一審酌，原判決既已為上開審酌而為量刑，於法即無不合。再依刑法第三十一條第一項但書規定，無特定關係者僅得減輕其刑，故是否減輕，係屬事實審法院裁量之職權，原判決未予減輕，不能指為不當。至吳垂勇嗣於一○一年三月十九日與被害人蔣秀華、陳延齡和解及支付二百萬元，乃於原審判決之後，原審自無從予以審酌。上訴意旨或未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭執，且對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回，則徐竹清請求從輕量刑，無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥法官 洪 曉 能法官 呂 永 福法官 郭 玫 利本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十六 日
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