最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五九六九號上 訴 人 馮木坤
魏鵬修上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年七月十二日第二審判決（一○一年度上訴字第五八三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二七四四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人馮木坤、魏鵬修有原判決事實欄所載合夥經營位於高雄市○○區○○○路○○○ 號「才晏美容工作室」（店招：
泰式古法養生館，下稱養生館），共同容留年滿18歲女子與不特定男客從事俗稱半套性交易（即女子以手撫摸男客性器官至射精止）之猥褻行為以牟利之犯行，均為明確，因而維持第一審之科刑判決（論馮木坤、魏鵬修以共同使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，各處有期徒刑5 月，並均諭知易科罰金之折算標準），駁回馮木坤、魏鵬修在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並敘明：㈠民國100年9月5日下午2時50分許，證人即男客廖振龍前往養生館消費，與證人即女服務生郭○○進行「半套」性交易服務。於同日下午4時20 分許，其等完成猥褻行為後，遭警臨檢查獲等情，業經廖振龍、郭○○證述無訛，並為馮木坤、魏鵬修所不否認。㈡依現場照片（見警卷第25頁），養生館3樓房間採隔間包廂型式，非單純之拉簾床位，具有隱蔽而不易為警查獲從事猥褻性交易之特性；1樓上方設有監視錄影機鏡頭，3樓休息室復有監視畫面之相關設備（見警卷第25頁編號1、2、5照片），足以規避警員查緝猥褻性交易之不法事證。養生館之女服務生無制服，均著自己衣服等情，已據郭○○陳述在卷，且依現場照片，養生館之女服務生穿著較清涼之裙裝，徒增單純從事按摩服務之不便，益徵養生館確有從事「半套」性交易服務，並為馮木坤、魏鵬修所知悉。㈢魏鵬修為養生館登記負責人，每2、3天前往養生館等情，亦經其自承無訛，並有魏鵬修使用門號0000000000號行動電話基地台顯示位置資料可佐。且馮木坤、魏鵬修對於魏鵬修出資額、轉讓金額、馮木坤已退還退夥金之多寡、魏鵬修退夥時，是否尚欠馮木坤款項等情，所供互有齟齬；而事後補填之「讓渡書」，亦不足證明魏鵬修確實已於99年10月轉讓出資額，否則，馮木坤焉會於魏鵬修退夥後，仍陸續拿現金給魏鵬修之理。㈣馮木坤、魏鵬修經營養生館多年，理應知悉政府取締色情行業不遺餘力，為應付查緝及逃避刑責，自有迴避警方查緝之教戰守則供女服務生、業者串供以脫免罪責，在業者與女服務生堅不吐實如何抽成，復未能查扣相關抽成之記帳資料，無從據以認定營利所得。參諸郭○○所證，按摩收費新台幣（下同）1000元，與店方對半拆帳等語，堪認馮木坤、魏鵬修係以上開拆帳比例或其他與郭○○約定之比例抽取金錢營利等情，對於認定馮木坤、魏鵬修共同為本件犯行，經依據卷內證據資料，詳加剖析論證。就馮木坤否認犯行所辯：不知養生館從事「半套」性交易，伊應徵女服務生時，已告知不可從事性交易工作各語，及魏鵬修辯稱：單純出資入股，完全委由馮木坤經營，並已退夥等語，認俱無可採，併逐予論述及指駁（見原判決理由第5至10 頁）。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、馮木坤、魏鵬修上訴意旨略以：㈠刑事訴訟法通常程序之第二審係採事實重覆審，當事人縱在第一審審判程序默示同意而取得證據能力之傳聞證據，非不得在第二審重新聲明異議。原判決罔顧上訴人等在原審爭執傳聞證據（包括廖振龍警詢筆錄欠缺「可信性」、「必要性」；「臨檢紀錄表」、「職務報告書」及馮木坤、魏鵬修、廖振龍、郭○○之警詢筆錄，均由警員一人製作）之證據能力，竟拒絕重新審認證據能力之有無，剝奪上訴人等之權益，自屬違背法令。㈡依馮木坤、郭○○所證及臨檢紀錄表六所載（魏鵬修未在場），魏鵬修早於99年10月退股，僅借名登記；卷附「讓渡書」倒填日期，乃應警方要求而提出。且魏鵬修行動電話基地台位置在案發現場，純為聊天、泡茶，不足證明其參與本件犯行。又依廖振龍、郭○○及證人即查獲警員梁偉智之證詞，不排除郭○○臨時免費違紀為廖振龍服務之可能。監視錄影設備乃如同一般大超商、賣場、法院單純為保全而設置。廖振龍證述：按摩600元，不知半套多少錢等語，參酌馮木坤以其子馮才晏之名「才晏」為所經營美容工作室之店名，且泰式經典養生館連鎖店10家，店內裝潢明亮，無反鎖裝備，亦無衛浴設備，已經營多年，未曾遭查緝，自屬正派經營。㈢廖振龍故意叫郭○○幫忙外出買菸，拖延時間以利警方從容辦案，不排除廖振龍為線民配合警方查緝。原審未依職權詰問廖振龍及證人即臨檢警員顏誌宏、施鴻揚，亦未調取高雄市政府警察局新興分局行政組關於本案查處過程之一切簽呈、文件、探訪紀錄、發給廖振龍之破案獎金收據、遴選廖振龍蒐證之書面核准資料及稿案，且廖振龍經原審傳喚而未到庭，原審未依上訴人等聲請再行傳喚即行辯結，顯有應調查之證據未予調查之違誤。㈣原判決未具體說明憑何證據認定上訴人等有意圖營利而容留婦女與他人猥褻之理由，已屬理由不備。且郭○○陳明「按摩」2小時而非「半套」收費100
0 元，與店方對半拆帳等情，原判決以臆測之詞論斷上訴人等有營利之意圖，顯然違反無罪推定原則等語。
三、惟按：㈠原判決已說明：⑴廖振龍製作警詢筆錄時，距離案發時間較近，並依查獲過程及詢問當時之外在環境具有可信之特別情況，且廖振龍於警詢時對其撫摸郭○○身體何部位、與郭○○進行猥褻性交易之處所係包廂或拉門簾之床位等情，所供核與第一審所證不符，該警詢陳述為證明馮木坤、魏鵬修犯罪事實存否所必要，自得採為證據。⑵臨檢紀錄表，乃警察職務上製作之紀錄文書、證明文書（依「警察實施臨檢作業規定」第七點實施臨檢應遵守之事項㈧臨檢之過程，應當場製作臨檢紀錄表，執行人員應逐一簽名之規定而製作），符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，而有證據能力（原判決說明雖稍簡略，然不影響證據能力之認定）。⑶馮木坤、魏鵬修、廖振龍及郭○○之警詢筆錄，均經其等同意由1名警員製作（見警卷第1、6、10、15頁），礙於警力不足，在全程錄音或錄影下，因維護公共利益較諸上訴人等權益之保障為重，應認上開警詢筆錄有證據能力等情（見原判決第3、4頁，理由壹之一）。其關於前揭證據能力之認定於法並無不合。至原判決另說明：上訴人等於第一審已明示同意卷附相關傳聞證據之證據能力，自無許其等於原審再予撤回而重行任意爭執之餘地云云，純屬贅餘之論斷，縱未盡允當，然予除去，並不影響判決本旨。上訴意旨㈠執以指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。馮木坤、魏鵬修及其等原審辯護人於原審並未對卷附高雄市政府警察局新興分局行政組警員施鴻揚、顏誌宏、梁偉智及原該組警員林昶宏之職務報告之證據能力有所爭執（見原審卷第71頁），揆諸前開規定，自得認為具有證據能力。上訴意旨於本院始指摘原審就該部分證據能力之認定違法，自非上訴第三審之適法理由。㈢依卷內資料，廖振龍證稱：郭○○說先按摩一節，才可以再加做「半套」，她有告訴伊多少錢（半套），但現在忘記了，記得約1000元以上等語（見第一審卷第44頁），足見廖振龍實際消費包括按摩及「半套」，代價1000元無誤（廖振龍陳以1000元以上，依罪證有疑，利歸被告原則，應認係1000元）。參以郭○○陳以：2小時收費1000元，與養生館55拆帳等語，雖此拆帳比例為一般按摩之消費抽成，然倘消費者與女服務生從事猥褻性交易，在郭○○、馮木坤、魏鵬修均不吐實下，亦應如同上開拆帳比例或其他與郭○○約定之比例抽取金錢以營利。原判決同上認定，要無違背經驗法則或論理法則。㈣刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據範圍，係以事實審審判中案內所存在之一切與待證事實有關之證據為限，案內所不存在之證據，自不得命原法院為發見真實，應依職權從各方面蒐集證據詳加調查。馮木坤、魏鵬修於原審再次聲請傳喚廖振龍以釐清其是否為線民，經原審依法傳喚，因查無此人退回傳票而未果（見原審卷第61頁），惟依警員施鴻揚到庭證述：沒有查過廖振龍之前科背景，我們不認識他，去查他幹什麼。也沒看到郭○○出來買香菸等語（見原審卷第66頁），已釐清廖振龍非協助警察查緝本件犯罪之線民。且馮木坤、魏鵬修及原審辯護人於原審審理時，除聲請再傳喚廖振龍到庭外，並未聲請調查其他足以證明廖振龍是否為線民之證據（見原審卷第72頁），而卷內亦無廖振龍為線民之任何跡證，原審未就上訴人等所臆測之該部分事實為蒐集調查，即無違誤可言。上訴意旨㈢顯非適法之第三審上訴理由。㈤其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 蔡 國 在法官 李 麗 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十七 日
K