最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五○四號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 呂宏彬選任辯護人 王炳輝律師上 訴 人即 被 告 林家賢選任辯護人 王文聖律師上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年十月六日第二審判決（一○○年度上重訴字第三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵緝字第一○九九、一七○八號），提起上訴，原審法院並對呂宏彬部分依職權逕送本院審判，本院判決如下：
主 文原判決關於呂宏彬、林家賢共同殺人部分撤銷。
呂宏彬、林家賢共同殺人，呂宏彬處無期徒刑，褫奪公權終身；林家賢，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權伍年。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷改判（即呂宏彬、林家賢共同殺人）部分：本件原判決認定：上訴人即被告呂宏彬、林家賢（以下除各別稱其姓名者外，合稱被告等）均素行不佳，呂宏彬前曾犯傷害罪，經第一審法院判處有期徒刑一年十月，上訴後由原審改依殺人未遂罪，判處有期徒刑六年，再上訴由本院發回更審中（未構成累犯）；林家賢曾犯賭博罪，經第一審法院判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日確定，並於民國九十七年八月二十八日易科罰金執行完畢。詎被告等仍不知悔改，明知具有殺傷力之手槍及子彈，非經許可不得無故持有，乃呂宏彬因故得知其友人「游育傑」生前所持有之槍、彈藏放地點，竟於「游育傑」死亡後之九十九年一月十二日晚上十一時許，自行前往台中縣豐原市（已改制為台中市豐原區）中正公園內某花圃，將「游育傑」生前所埋藏於該處之具有殺傷力口徑九釐米制式半自動手槍一枝（德國SIGSAUER廠P228型，槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）及子彈十顆挖出，而非法持有之；而呂宏彬因與人結怨，故均隨身攜帶前揭槍、彈防身。於九十九年一月十三日晚上十時許，被告等與友人楊志浩、林國峰（另案審理中）、曾志偉（已經第一審法院以九十九年度重訴字第一二九四號論以傷害罪，判處有期徒刑八月）及張永忠（下稱楊志浩等）一同前往台中市○○○路○○○號二二樓之某私人會館飲酒作樂，呂宏彬因擔心自己酒醉，即於同日晚上十一時許，在前址私人會館樓下，於進入前，先將裝有前揭槍、彈之背包一只，交予林家賢代為保管，林家賢明知呂宏彬所交付之背包內裝有具殺傷力之槍、彈，竟當場答應代為保管而予以收受，並因此而共同持有前揭槍、彈等物（被告等所犯共同非法持有手槍部分之上訴不合法，容後另述），並斜背於身上後，始進入與不知被告等攜有前揭槍、彈前來之楊志浩等會合。嗣於九十九年一月十四日凌晨三時三十分許，被告等又與楊志浩等及私人會館服務生張庭蓁、黃鈺涵轉往台中市○○○路○段六四之四號金錢豹酒店續攤。迄至當日凌晨四時五十分許，楊志浩等及張庭蓁、黃鈺涵飲畢由楊志浩結帳後，正步向大門口準備離開時，適先前與呂宏彬因砂石利益糾紛生有嫌隙之王道義及友人陳文貴、林彥夆、金錢豹酒店服務生紀宇珍等人亦自金錢豹酒店結帳完畢準備離去，雙方人馬於當日五時七分許在一樓大廳巧遇，而眾人雖均已飲酒多時，略有醉意，然皆尚未至不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力有顯著降低之情形，呂宏彬因與王道義先前已有嫌隙，且於當時認王道義出言「你不是要輸贏」係挑釁之詞，心中甚為不悅，且其可預見持用具殺傷力之制式槍枝射擊人體，可能造成他人死亡之結果，竟猶基於縱使死亡亦不違背其本意之殺人不確定故意，在未事先告知同行之楊志浩等情況下，於步出金錢豹酒店大門後，為取回上開交由林家賢保管之槍彈，先在車道處與林家賢拉扯，隨後林家賢為呂宏彬所勸服，同意將保管中之上開槍彈交予呂宏彬，並與呂宏彬共同基於前開殺人之不確定故意之犯意聯絡，而一併上前，行進間呂宏彬並拉除滑套，於走向站在金錢豹酒店大門前車道與楊志浩交談之王道義等人，雙方人馬旋發生推擠，呂宏彬隨即於五時八分四十秒許，朝天空射擊一槍，流彈並波及站立在旁之紀宇珍（傷害部分未據告訴），此時站在一旁之楊志浩、林國峰，因雙方於一樓大廳巧遇時，王道義曾大呼呂宏彬之名並口出三字經，及見呂宏彬持有槍枝及對空鳴槍，得預見如以具有殺傷力之槍枝射擊人體，可能造成他人死亡之結果，竟猶基於縱使死亡亦不違背其本意之不確定故意，與被告等共同基於不確定故意之殺人犯意聯絡及行為分擔，於呂宏彬對空鳴第一槍後，楊志浩即出手拉住王道義之後衣領，並猛力向後拉扯致王道義跌坐於地，呂宏彬迅以左手持槍朝王道義下半身射擊第二槍，隨後槍枝交右手拉槍機，再朝王道義腹腔以下之身體、四肢至少連開五槍（倉促間失卻準頭未每發均擊中），同時間站在一旁之林國峰（起訴書誤載為曾志偉），再以腳連番猛踹王道義身體、頭部計十五下，楊志浩復接以右腳踢王道義頭部一下，之後，林家賢接手取回呂宏彬手中之槍彈，呂宏彬至此方罷休並走近王道義身旁彎腰對王道義說話，再走入金錢豹酒店大門。嗣楊志浩、曾志偉（起訴書誤載為林國峰）並一左一右合力拉住王道義之後衣領，將王道義由車道拖行至人行道，迨於當日五時十分及十一分許，楊志浩、林國峰、曾志偉即先行離開上開車道，其後五時十一分二十秒許，林家賢持槍自金錢豹酒店門口走出，至前述王道義所躺之車道觀看，呂宏彬於五時十一分五十二秒許，再將王道義拖往人行道柱子旁，並察看王道義傷勢，而林家賢於當日五時十三分許將駕車離去之際，為嚇阻他人追緝，乃先對空鳴槍一發，旋攜帶槍彈搭載呂宏彬倉皇逃匿，並將上開槍彈攜至台中縣神岡鄉（已改制為台中市○○區○○○路○○○號旁墓地丟棄。此外，除紀宇珍、張庭蓁遭流彈波及而受有前述傷害外，另在場之林彥夆、張庭蓁、黃鈺涵亦均受流彈所及而分別受有右腳踝或右腳掌之傷害（傷害部分皆未提出告訴），而王道義身中五發子彈後，經送往中山醫學大學附設醫院大慶院區急救，延至當日九時十七分許，因腹腔內槍彈創傷導致出血性休克不治死亡（另王道義頭部部位，並受有左側顳部及後枕部頭皮有局部出血之傷害）。旋警方據報前往處理，先在槍擊現場扣得彈殼八顆、彈殼碎片及彈頭碎片，經檢察官相驗後解剖王道義屍體，又自王道義身上、衣物起出彈頭碎片等物；且警方依金錢豹酒店所提供之現場監視錄影光碟得知被告等與楊志浩等涉案，楊志浩、林國峰、曾志偉自知罪責難逃，遂於九十九年一月十五日凌晨二時三十分許，連袂到案說明。其後，警方於九十九年五月十六日九時三十分許，在台中市○○路○段○○○號查獲通緝中之林家賢，並由林家賢於同日帶同員警至台中縣○○鄉○○路○○○號旁墓地，起獲丟棄在該處之上開制式半自動手槍一枝，另遭通緝之呂宏彬亦於九十九年八月九日二十三時四十五分許，為警在雲林縣○○鎮○○路○○○號日本料理店內緝獲等情。係以呂宏彬對於前揭時、地，持手槍射殺王道義死亡，以及該手槍係自其前交由林家賢保管持有中取回，槍殺王道義後該手槍復交由林家賢持有等事實均坦承不諱。而王道義確實係遭呂宏彬等人近距離連續槍擊後，腹腔內槍彈創傷導致出血性休克不治死亡，此部分亦經台灣台中地方法院檢察署檢察官會同法醫師解剖、鑑定無誤。再法醫師許倬憲針對王道義之中槍數、直接死因，於第一審九十九年度重訴字第一二九四號刑事案件審理時到庭證稱：從解剖發現中彈五發，右上臂有一發造成的創傷，左側腹部有一發造成的創傷，臀部有一處貫穿的槍傷，右大腿前面有二處槍傷，但無法判斷射入的先後順序，真正致死的原因是左腹部那發子彈，死因是失血致死等語（見該卷二第五頁及背面、第七頁背面）。另亦有中山醫學大學附設醫院診斷證明書、王道義死亡現場圖、相驗及解剖筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書及解剖報告書、解剖相片、現場監視器光碟、監視器翻拍相片等附卷可徵。而林家賢帶警取出之扣案手槍，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）比對彈道，發現現場遺留之彈殼八顆其彈底特徵紋、槍擊現場等處所取得之彈頭、彈頭包衣碎片來復線特徵紋，均與扣案槍枝相吻合，亦有刑事警察局九十九年七月八日刑鑑字第0990089372號函可按。且前揭扣案之槍枝，經鑑定為德國SIGSAUER廠P228型，口徑九釐米制式半自動手槍，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，而有殺傷力，復有刑事警察局九十九年六月十五日刑鑑字第0990070895號鑑定書及照片可證。足徵王道義確係遭人持槍射擊死亡無訛。再依呂宏彬之供述，其案發前在樓上喝酒雖曾酒醉至不省人事，但要離開時，因別人將其叫醒，故案發當時已清醒，均尚認得其友楊志浩、林國峰、曾志偉等人，且尚知悉其與王道義間之糾紛，向林家賢索取手槍，而後再對王道義開槍射殺，並非對莫不相干之人亂開槍等情，足見呂宏彬於行為時，並非因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，且其酒醉亦係故意自行招致，不合刑法第十九條第一項、第二項不罰或減輕其刑之規定。而以林家賢辯稱：從頭到尾均僅在阻止呂宏彬殺害王道義，並非殺人之共同正犯云云。然按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；且共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。再行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為不確定故意（間接故意）。本件呂宏彬與王道義間因砂石利益糾紛等原因宿有恩怨，於金錢豹酒店偶遇後，呂宏彬因禁不住王道義之挑釁，心生不悅，接續以制式半自動手槍射擊王道義身體腹部以下等部位，王道義死亡結果亦不違反其本意，其有殺人之不確定故意甚明；而林家賢自承於案發前曾聽過呂宏彬述說其與王道義因砂石利益糾紛而生爭執，及呂宏彬於金錢豹酒店門口前之車道上因禁不住王道義之挑釁，向林家賢取回先前交付保管之手槍對王道義射擊後，再由林家賢將手槍取走，林家賢並於離開時對空鳴槍等情（見第一審卷第六七頁），核與呂宏彬陳述情節相符，可見林家賢亦可預見持用具殺傷力之槍枝射擊人體，可能造成他人死亡之結果，猶基於縱使死亡亦不違背其本意之殺人不確定故意，將系爭槍彈交還呂宏彬持以射殺王道義，其與呂宏彬間顯有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯等情，所辯係在勸阻呂宏彬殺害王道義云云，殊難採信。其辯護人則以：林家賢僅係受呂宏彬之請託，暫時保管前開手槍，係基於好意，林家賢不識王道義，亦無任何怨隙，依案發現場錄影光碟，兩人二度互相拉扯，林家賢確係在勸阻呂宏彬殺害王道義，並無共同殺人之動機或犯意云云。惟經勘驗案發現場錄影光碟，雖見林家賢與呂宏彬曾發生拉扯之行為，然因該案發現場錄影光碟並無聲音，無法確認林家賢、呂宏彬究係因何事由而發生拉扯行為，自無從遽認林家賢欲阻止呂宏彬取槍殺人。但因前開拉扯行為，從寬認定呂宏彬突遇王道義，即欲向林家賢拿取其之前所交付保管之手槍，以便對付王道義時，林家賢與呂宏彬發生拉扯，係為勸阻呂宏彬，惟因呂宏彬堅持，林家賢旋即為呂宏彬所說服，遂將手槍交還呂宏彬，林家賢亦確有殺人之不確定故意，辯護人辯稱林家賢並無共同殺人之動機或犯意云云，仍非可採。又以呂宏彬對空鳴槍，及與王道義對峙後，楊志浩仍猛力拉扯王道義之後衣領，致王道義跌坐在地上，呂宏彬即開槍射殺王道義；林國峰於呂宏彬向王道義開槍後，仍對王道義以腳猛踹，其等均與呂宏彬、林家賢有殺人之不確定故意之犯意聯絡及行為分擔。而以證人楊志浩及曾志偉雖於偵查中稱林家賢於取回手槍後曾對王道義補開二槍云云。然渠等於第一審審理中已分別供稱「當時有回檢察官說沒有辦法確認，是檢察官提示我說是林家賢開第二次槍」、「我原本是回答呂宏彬開槍的，但是警察告訴我說槍枝已經沒有在呂宏彬身上，何以他會開槍，所以我就照我於警察局時所述回答，我原本於警詢時不知道林家賢有開槍，後來警察跟我講說第二次開槍之人是他，我才於偵訊時說林家賢也有開第二次槍」等語，渠等前開證述係受警察不當誘導所致，其真實性尚非無疑。復依第一審及原審勘驗另案（九十九年度重訴字第一二九四號案）金錢豹酒店大門口於案發時即九十九年一月十四日之現場監視器錄影光碟結果，均並未發現林家賢有持槍瞄準王道義或扣板機之行為，有原審勘驗筆錄可參，亦足證證人曾志偉於偵查及另案審理中所稱，當時其站在林家賢旁邊，看到林家賢對王道義開二槍，及證人楊志浩於偵查中及另案審理中供稱，呂宏彬開完槍，林家賢搶到槍，對王道義開二槍等語，其等陳述尚與事實不合，均無可採，為其所憑之證據及認定之理由。核被告等所為，均係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。其等與楊志浩、林國峰就殺人犯行間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。林家賢曾受如上所載犯罪前科，經有期徒刑之宣告並經執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份可稽，其於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外，其餘依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。因而撤銷第一審關於被告等殺人部分之判決，適用刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第四十七條第一項、第三十七條第一項、第二項、第三十八條第一項第一款等規定，改判仍論被告等共同殺人罪（林家賢累犯），並審酌呂宏彬持制式手槍射殺王道義，並夥同林國峰、楊志浩毆打王道義，犯罪手段惡劣、兇殘，造成王道義死亡，嚴重危害社會治安，且被告等均素行不佳，犯後隨即逃亡，兼衡其等各自參與實行犯罪之情節及犯案程度，暨犯罪後呂宏彬坦白認罪，林家賢否認犯行，迄今均未與被害人家屬和解等一切情狀，量處呂宏彬無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身；林家賢有期徒刑十二年，並依刑法第三十七條第二項規定，依所犯殺人罪之性質，認有褫奪公權之必要，併諭知褫奪公權五年。扣案具有殺傷力之德國SIGSAUER廠P228型，口徑九釐米制式半自動手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣一個）及未扣案之具有殺傷力之子彈二顆均沒收。至扣案之彈殼八顆、彈殼碎片、彈頭碎片、彈頭等，均不予沒收。固非無見。檢察官上訴意旨略稱：依監視光碟畫面，林家賢確有持槍瞄準王道義及扣板機之行為，與證人楊志浩及曾志偉於另案審理中證述林家賢對王道義開兩槍等語相符，原審認林家賢未對王道義開槍，與經驗法則有違云云。呂宏彬上訴意旨略稱：伊於行為當時已酒醉，且事後曾察看王道義傷勢，原審未加以審酌，遽量處無期徒刑，其量刑不符比例原則云云。林家賢上訴意旨略稱：（一）原審最後一次審判期日之審判筆錄雖載有審判長詢問有何最後陳述時，林家賢沉默等語，惟審判長於訊問呂宏彬後即逕為本案辯論終結，並未予林家賢最後陳述之機會；且該次許文碩法官並未參與審理，筆錄所載與錄音光碟並不相符；又於同一審判期日，原審未就每一證據逐一調查分別提示，僅形式上籠統載有提示並告以要旨，亦與保護被告防禦權之規定有違。（二）原判決認林家賢並未開槍，惟與第一審判決認其開兩槍所定之執行刑相差無幾，關於刑之量定，不符罪刑相當及比例原則云云。惟查（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。檢察官上訴意旨所載證人楊志浩及曾志偉之供述證據，前已敘明係受警察不當誘導所致，且與勘驗現場監視器錄影光碟所呈現之事實不合，俱無可採，此乃原審採證認事職權之適法行使，不得執為上訴第三審之合法理由。（二）「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」、「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。」刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項、第二百八十八條之一第一項定有明文。立法旨趣在使訴訟相關人員透過調查證據之程序，充分表達意見。但如何妥適提示上開證據資料，則屬審判長之訴訟指揮權。如證據資料業經提示並告以要旨，被告之訴訟防禦權已獲充分保障，審判長於最後審判期日，將證據資料加以分類、分批提示，命訴訟相關人員辨認、表示意見，自無違法可言。卷附之監視器翻拍相片、中山醫學大學附設醫院診斷證明書、相驗屍體證明書、刑事警察局九十九年七月八日刑鑑字第0990089372號函及所附鑑定書等證據，業經第一審提示並告以要旨，其訴訟防禦權已獲充分保障，原審於審判期日併其他相關證據予以分批提示，其餘證據資料則逐一提示，並予表達意見之機會，此有原審審判筆錄在卷可稽，所踐行之訴訟程序，仍無不當。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條亦定有明文。本件原審一００年九月八日最後一次審判期日係由許文碩法官陪席審理，判決亦由其簽名，而該次審判長詢問被告有何最後陳述時，林家賢沉默等語，有相關審判筆錄及原判決正本在卷可按。則原審所踐行之訴訟程序，亦無違法可言。至宣示判決不過將已成立之判決宣示於外部，為判決成立後之程序，自不以參與審判之法官行之為必要，為刑事訴訟法第三百十三條所明定。依原審審判及宣判筆錄之記載，原判決係由審判長洪耀宗及法官許文碩、林清鈞審理，宣示判決則由審判長洪耀宗及法官石馨文、林清鈞出席宣示，非刑事訴訟法第三百七十九條第一款所稱法院組織不合法之違背法令情形，自不得據以提起第三審上訴。（三）刑之量定係法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已斟酌刑法第五十七條所列各款事項，未逾越法定刑度，又未明顯違背正義，即難謂違法。原判決已以被告等之行為責任為基礎，具體審酌其犯罪之一切情狀，就被告等共同殺人部分分別量處呂宏彬無期徒刑，林家賢有期徒刑十二年，並未逾越法定刑度，又無濫用量刑權限，自無違法可言。上訴意旨對原審審判職權之適法行使，任意指摘，均無可取。第查：扣案之具有殺傷力口徑九釐米制式半自動手槍一枝（德國SIGSAUER廠P228型，槍枝管制編號：
0000000000號）、彈匣一個及未扣案之具有殺傷力之子彈二顆已於呂宏彬、林家賢所犯共同非法持有手槍罪（詳下述二之部分）項下沒收，原判決重複諭知沒收，尚嫌疏誤。惟此項違誤，並不影響於事實之確定，本院仍得據以為裁判，爰將原判決關於被告等共同殺人部分撤銷，論以呂宏彬、林家賢共同殺人罪，並審酌前揭一切情狀，仍量處呂宏彬無期徒刑，宣告褫奪公權終身；林家賢，累犯，有期徒刑十二年，宣告褫奪公權五年，期臻適法。
二、上訴駁回（即呂宏彬、林家賢共同非法持有手槍）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。呂宏彬上訴意旨略稱：依原判決所認定之事實，林家賢應係寄藏手槍，而非持有，原判決論以共同持有手槍，有判決適用法則不當之違誤等語。林家賢上訴意旨略稱：（一）原審最後一次審判期日之審判筆錄雖載有審判長詢問有何最後陳述時，林家賢沉默等語，惟審判長於訊問呂宏彬後即逕為本案辯論終結，並未予林家賢最後陳述之機會；且該次許文碩法官並未參與審理，筆錄所載與錄音光碟並不相符；又於同一審判期日，原審未就每一證據逐一調查分別提示，僅形式上籠統載有提示並告以要旨，亦與保護被告防禦權之規定有違。（二）原判決關於刑之量定，不符罪刑相當及比例原則等語。
惟按：（一）刑法上共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方式，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦包括在內。依卷內資料，呂宏彬於第一審審理時已坦承被告等同往私人會館飲酒時，呂宏彬因擔心自己酒醉，而將裝有手槍（含子彈）之背包，交予林家賢代為保管，林家賢明知呂宏彬所交付之背包內裝有具殺傷力之手槍，仍當場答應代為保管而予以收受，並因此而共同持有該手槍；嗣呂宏彬於金錢豹酒店宴畢準備離去時，在大門口巧遇與其結怨之王道義，王道義出言挑釁，呂宏彬乃向林家賢取回託其保管之手槍，朝王道義射擊後，再由林家賢取回該手槍，為防止對方緊追，於對空鳴槍後，遂開車搭載呂宏彬倉皇逃匿等情，林家賢就此亦無爭執，足見原判決依此認被告等間就非法持有手槍部分顯有犯意之聯絡及行為之分擔，合於共同正犯之要件，與寄藏手槍之意義迥異，因而論以共同未經許可，持有手槍罪，適用法則，並無不合。（二）關於林家賢此部分上訴意旨（一）所指法院組織不合法、未就證據逐一提示及原審未予其最後陳述之機會云云，上述一（二）已敘述明確，不再贅論；又刑之量定係法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已斟酌刑法第五十七條所列各款事項，未逾越法定刑度，又未明顯違背正義，即難謂違法。原判決已以林家賢之行為責任為基礎，具體審酌其犯罪之一切情狀，就林家賢共同持有手槍部分量處有期徒刑五年六月，併科罰金四萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日，並未逾越法定刑度，又無濫用量刑權限，自無違法可言。上訴意旨對於原判決此部分究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。綜上，應認被告等此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第四十七條第一項、第三十七條第一項、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 二 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印法官 林 瑞 斌法官 陳 春 秋法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 二 月 十五 日
Q附錄論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條第一項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。