最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五一三八號上 訴 人 余武哲
柯人豪上 列一 人選任辯護人 邱群傑律師
許卓敏律師賴志凱律師上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年四月五日第二審判決（一００年度上訴字第八０三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二０四０七、二五一七九〈原判決漏載〉號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人余武哲、柯人豪有原判決附表（下稱附表）二編號１、４、５所示及其事實欄關於各該部分所記載之偽造公文書並持以行使（下稱行使偽造公文書）、詐欺取財（既遂或未遂）及潛行公務員職權之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於附表一編號１部分之科刑判決，改判論上訴人等以如原判決主文第二項所示之罪刑；及維持第一審關於附表一編號４、５所示部分之科刑判決，駁回上訴人等各該部分在第二審之上訴（關於附表一編號２、３詐欺取財未遂部分，因不得上訴第三審，業經原審以裁定駁回上訴人等所提起之第三審上訴在案）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行及否認其等在大陸地區廣東省汕頭市公安局（下稱大陸公安）龍津派出所及汕頭市看守所製作筆錄之證據能力，所辯：⑴其等在上開派出所、看守所之自白，係遭大陸公安刑求後，與大陸公安有默契，由大陸公安先行擬好，照本宣科、違反其等之自由意思所為之陳述；⑵扣案物品中並無上訴人等詐騙被害人曾文英之相關證據資料，不足證明有該犯行；⑶在「阿水」房間查扣之「KINGSTON」隨身碟，並非余武哲之物各語，認均非可採，分別為論述及指駁，復對於扣案詐騙說詞之文稿、記載詐欺集團成員出勤狀況之筆記本暨其本人生活狀況、公務機關地址等經柯人豪確認記載之文書，如何具證據能力，予以審認說明。其推理論斷衡諸經驗、論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。
二、上訴意旨略稱：
㈠、余武哲部分⑴原判決有調查職責未盡之違法：①證人即被害人曾文英、梁雅晴、劉景明及共同被告柯人豪於歷審均未到庭踐行人證之調查證據程序，致上訴人等不能行使詰問權，原審所踐行之訴訟程序及採證均已難謂適法。原審未斟酌及此，僅以上訴人等係在第二線分工遂行共同詐騙行為，曾文英在第一審已到庭作證，及原判決引用之證據，業經上訴人等及其原審選任辯護人於審判期日表示無意見而不予爭執，乃認上開證人等於審判外之陳述均有證據能力。②公訴人於訊問上訴人等時已表示尚有共犯林志明未查獲及在大陸地區查獲綽號「小雨」等人之筆錄未取得，原審就此未為函詢調查。③在綽號「阿水」房間查扣之「KINGSTON」隨身碟，並非余武哲之物，而原審未為查明。⑵余武哲在大陸地區上開派出所及看守所之自白，係大陸公安故意選擇在夜間容易疲勞情形下，並以刑求、強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押等不正方法取供，不具任意性，無證據能力，不得作為裁判基礎，而原判決卻評價為有證據能力。余武哲被查獲時，係為合夥開店之事去找柯人豪，並借宿一晚，卷內亦無事證足認余武哲與查獲之詐騙犯行有關。足認上訴人等之自白欠缺真實性、關聯性之補強證據，原判決認事用法顯有違誤等語。
㈡、柯人豪部分⑴共同被告余武哲對於柯人豪參與詐騙集團之事實，從未於審判中以證人身分具結證述，並接受柯人豪之詰問，原判決類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，即採余武哲於大陸公安之供述為證據，有調查未盡及不適用法則或適用法則不當之違法。⑵扣案詐騙說詞之文稿、便箋上記載張振家信用資料、記載詐騙鄭惠玲相關金融帳戶資料、筆記本內載詐欺集團成員出勤狀況、其本人生活狀況、公務機關地址暨均經柯人豪確認之記載等文書，能否視為從事業務之人於通常業務過程所製作，而具有「公示性」、「例行性」之特性，並非無疑；原判決就此未加說明，認可類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之四規定為有證據能力，有不載理由及不適用法則或適用不當之違法。⑶柯人豪於第一審準備程序即稱：其進看守所時體檢之傷係遭公安刑求，但未寫上去云云，而爭執體檢紀錄之真實性，原判決卻謂柯人豪對之不爭執，其認定事實與卷內證據不相符合，有證據上理由矛盾之違法。⑷附表二之記載，均無提及柯人豪有何假冒警察向被害人詐騙之情，此與原判決事實欄所載上訴人等係負責第二線假冒警察參與行騙之分工方式，不相一致，有理由矛盾之違法。⑸原判決有理由不備之違法：①附表二編號５所載劉景明遭詐騙時間為民國九十六年五月二十五日，但柯人豪於大陸公安詢問時，已供明其係於九十六年十一月底始加入該詐騙集團，與余武哲均係於九十六年底開始，參與詐騙活動約二個月之情，並不在劉景明遭詐騙之期間內，原判決置此不顧，未說明不採之理由。②原判決未說明上訴人等所犯詐欺取財罪與行使偽造公文書罪間為何種競合或吸收關係等語。
三、惟查：㈠、刑事訴訟法上對證人、鑑定人行交互詰問制度設計之主要目的，在於辯明供述證據之真偽，以發現實體之真實，此觀同法第一百六十六條之立法理由甚明。且其性質屬人證之調查程序，與同法第一百六十四條規定之證物提示、辨認及文書證物之告以要旨，暨第一百六十五條所規定筆錄、文書之宣讀或告以要旨，同屬法院審判期日調查證據程序之一環。又「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」係指具證人適格之共同被告於被告本人案件審判中，其所為關於被告本人之陳述，不論對被告有利或不利，除有依法不令其具結之情形，均應使其於供前或供後具結，以擔保其證言係據實陳述，並接受被告本人或辯護人之詰問，使有究詰辯明該共同被告現在與先前陳述之瑕疵的機會而言。上訴人等因涉犯本案而於九十七年三月十三日遭大陸公安逮捕，經九十七年九月十一日自澳門遣返回台，此後於警詢及偵、審中，即均矢口否認有本件犯行，並於偵、審中一再聲稱其等於大陸公安詢問時遭公安人員刑求，所供不實云云，有其等偵、審中各次筆錄可稽。就此，第一審乃當庭勘驗其函請法務部向大陸地區司法機關調取上訴人等在大陸公安詢問時所錄製監視錄影檔案之內容，並於勘驗完畢後詢問上訴人等及其選任辯護人之意見，經其等適時就錄影光碟內容為意見之表示，有第一審九十九年九月九日、同年十月七日準備程序筆錄可稽，而認並無上訴人等上開所辯係於大陸公安詢問時為非任意性自白之情形，經調查審認綦詳。雖上訴人等請求以證人地位詰問共同被告，然其等既均於偵、審中一再為上述之辯解，明白否認在大陸公安人員詢問時自白之任意性，對於自己權益之防禦及共同被告利益之迴護，堪認彼此間口徑一致，顯無從再由證人詰問方式探究共同被告前後供述真實性之可能；第一審復已當庭勘驗上訴人等在大陸公安詢問時所錄製監視錄影檔案之內容，及於每次勘驗畢，詢問上訴人、在場之共同被告及其等選任辯護人之意見，經其等適時就勘驗內容為意見之表示，此與已經踐行對共同被告行證人之交互詰問程序，及給予上訴人等對共同被告詰問權之保障及防禦權之行使，並無何實質上之差異，亦難謂有違上述刑事訴訟法設計證人交互詰問制度之主要目的。從而，原審縱於形式上未再贅行該顯然無益之證人交互詰問程序，尚無影響於判決結果，上訴意旨執此而為指摘，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、原判決引用被害人曾文英、梁雅晴、劉景明於警詢之證詞，業經上訴人等及其選任辯護人均於原審表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議；原審基此，經審酌各該證人之陳述及證據資料作成時之情況，並無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，為有證據能力，於法要難謂違誤。㈢、共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。上訴人等係與綽號「阿水」之林志明及綽號「茶壺」、「03」、「蟑螂」（又名「阿三」）、「藍色」（又名「阿安」）等男子，及真實年籍不詳綽號「小雨」、「小蘭」、「小粉」、「小秋」、「小霸」、「小靜」等大陸地區女子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自九十六年五月間起至九十七年三月十三日經大陸公安查獲止，在大陸地區廣東省汕頭市共組詐欺集團，以「阿水」為首腦，租用汕頭市華美大廈1401號房作為行騙據點，以海富大廈1004號房為宿舍，隔海透過台灣之行動電話、大陸地區之行動電話或網路電話，針對國內不特定被害人施以詐騙，其等詐騙之手法為：先由第一線大陸地區女子「小雨」依照「阿水」提供之台灣地區民眾個人資料，假冒金融機構人員，撥打電話向被害人謊稱有人正要提領被害人帳戶內來路不明之款項，詢問是否為被害人授意，被害人表示並未在該金融機構開戶或並未授意他人代為領款後，大陸地區女子再假意告稱被害人可能遭人冒用帳戶或作洗錢用途，將報警處理，此時負責第二線之話務人員即上訴人等及「茶壺」等成年男子成員則假冒警察，以協助辦案為由，要求被害人提供名下金融機構之存摺帳號、存款餘額等，若發現被害人存款不在少數，則續假稱該帳戶資金流向有問題，需轉存至一公正帳戶作比對，否則名下財產將被凍結，待被害人信以為真，而願配合辦理，則由負責第三環節之另一不詳姓名、年籍之成年男子，假冒檢察官張書華、郭銘禮、高大方之名，向被害人謊稱警察已告知其所有情況，只要被害人配合調查，將錢轉匯至法院公正安全帳戶，經比對無問題後，自會退還，並傳真偽造之公文書予被害人，佯為日後請求返還存款之證明文件，致附表二所示被害人曾文英、梁雅晴、劉景明等因此陷於錯誤，曾文英、梁雅晴分別匯款或交付款項等情（劉景明等人因事先撥打165 反詐騙專線求證而未續付款受騙），業經原判決認定屬實，其以該詐騙集團係由首腦統籌分配，旗下成員均服從於該名首腦之指揮，謀議於特定時間內，以類似手法向不特定被害人詐取金錢，詐得錢財則依首腦之指揮由參與之人朋分，則參與之人所涉及之犯罪事實，並不以其親自下手實施者為限，其他共犯成員於此犯意聯絡範圍內，對被害人實施詐騙，亦屬於集團成員基於共同犯意聯絡所為行為分擔，雖因上訴人等否認犯罪，且拒絕供出參與犯罪之經過為何，但其等在詐騙集團內具體分工，對於分別推由何人詐騙特定被害人之情形，委實難以查知，然由卷內證據，已足以認定其二人確有參與詐騙集團，擔任第二線分工，並於過程中由集團成員分工對被害人曾文英、梁雅晴、劉景明等本國人實行詐騙等事實，應認上訴人二人對於上述各該犯罪行為均參與共同實行，為共同正犯等情。揆諸首揭說明，於法自無違誤。至於其餘共同正犯「林志明」尚未經查獲及在大陸查獲之「小雨」等人之筆錄內容為何，難謂影響於上訴人等犯行之認定，上訴意旨執此而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈣、刑法廢除牽連犯後，於行為人為完成某一主要犯罪行為，而接連另犯他罪之情形，其各個行為在自然意義上固非完全一致，然其犯罪目的單一，依一般社會觀念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則者，如予數罪併罰，反有過度之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，即屬適當。原判決論罪科刑欄記載上訴人等於本件犯行除行使偽造公文書外，分別另犯僭行公務員、詐欺取財（既、未遂）之罪名，其就附表一編號１部分撤銷第一審判決而自為判決，及附表一編號４、５部分之第一審科刑判決，原判決予以維持，而駁回上訴人等該部分在第二審之上訴，均係從一重論以行使偽造公文書罪，其漏未說明各該部分均係依想像競合犯從一重處斷之旨，固難謂週詳，但僅理由欠備，並無影響於判決結果；上訴意旨就此而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、附表二編號５被害人劉景明部分，確係上訴人等所屬詐騙集團所為，業經原判決依據卷內證據資料論斷明確，至於上訴人等所稱其等係分別於九十六年底始加入該詐欺集團一節，純屬其等片面之詞，難以遽信，原判決未採為上訴人等有利認定之依據，自無不合。㈥、上訴人等於本件詐騙集團，係與綽號「茶壺」等不詳姓名成年男子均擔任第二線之話務人員，並應就共同正犯之全部行為結果負其責任，業經原判決論證詳明，已如前述；雖案內被害人無法辨認出面對其實行犯行之共同犯罪成員為何人，礙於卷內資料有限，致未能於附表二載明其中假冒警察人員之成員為何人，然於上訴人等犯罪事實及罪責之認定俱無影響，上訴意旨執以指摘，仍非適法之第三審上訴理由。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件附表一、二之編號１、４、５部分，其關於行使偽造公文書部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又上開部分，其關於得上訴第三審之行使偽造公文書部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款之規定不得上訴第三審之僭行公務員職權、詐欺取財部分，自無從併為實體上判決，應併從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十 月 五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 英 勇法官 李 麗 玲法官 蔡 國 在法官 孫 增 同本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十 月 九 日
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