最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五二○五號上 訴 人 呂添全選任辯護人 吳奎新律師
陳化義律師上列上訴人因違反政府採購法等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國一○○年十一月二十三日第二審判決（一○○年度上訴字第一五號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十八年度偵字第一五○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法修正前牽連犯之規定，論處上訴人呂添全共同犯公務員登載不實罪二罪，又共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，又犯購辦公用物品收取回扣二罪等罪刑（均予減刑），固非無見。
惟查：（一）、證據雖已調查，但若有其他重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又單一之供述證據，無論為被告之自白，或被告以外之人之陳述，均不宜逕行形成心證，必須賴有其他之證據資料予以補強，始足以判斷可否採憑為認定犯罪之依據，而此之補強，雖不以對於原供述證據之全部為之為必要，但至少就重要之點必須能夠相互印證，足以形成確信真實之程度。原判決認定上訴人犯購辦公用物品收取回扣罪部分，上訴人始終堅決否認該部分犯行，於原審辯稱：伊沒有收到吳其鴻任何金錢，吳其鴻如果有向他老闆王榮傑假藉名義拿到錢，伊不知情，與伊無關等語。原判決雖於理由敘述：證人吳其鴻於警詢中陳稱：上訴人跟伊說要按照交貨數量給付每個提盒新台幣（下同）○‧三元至○‧五元不等之現金，伊雖明知博喬國際企業有限公司（下稱博喬公司）依約僅需將貨運至料羅碼頭，不需另付金門地區之陸上運輸費用，但伊為生意人，只想順利請到款項，伊也曉得上訴人全是要回扣，只是故意不明講，所以依上訴人之要求，按交貨數量給付○‧三元至○‧五元不等之現金予上訴人等語；於偵查中結證稱：○‧五元及○‧三元的回扣，伊是到金門直接拿現金給上訴人，○‧五元及○‧三元的區分是第一次單價八‧九五元，所以就收○‧五元，第二次單價八‧五元，所以就收○‧三元，上訴人沒有直接跟伊說要收回扣，不過他有說，從碼頭運到酒廠要運費，叫伊要支出，所以伊只好給，不然貨放在碼頭也不行。伊雖知道金門地區陸上運費不用另行支付，但伊感覺上訴人是要回扣，有跟博喬公司老闆王榮傑私下報告說感覺對方要拿錢，我們就想說只有幾萬元而已，為求順利驗收，也就付了。至於付錢的詳細時間，伊記不得了，但都是在吃飯的地方，第一筆三萬元是直接交給上訴人本人，第二筆二萬一千元也是在吃飯的地方，上訴人也有在場，伊直接將那筆錢交給上訴人旁邊的一位先生，因上訴人介紹他是開貨車的司機等語。參酌證人王榮傑於偵查中證稱：吳其鴻剛與伊對質，伊確曾交付吳其鴻兩筆款項，分別為三萬元及二萬一千元，吳其鴻請款的時候，伊也不去追究什麼名堂，只要工作順利完成，趕快請款就好了，且因這兩筆款項是私人帳，沒有收據，也沒有簽單，故沒有登帳等語。渠二人就博喬公司確曾支付兩筆款項，分別為三萬元及二萬一千元乙節，互核相符，堪認屬實等為主要論據。然依吳其鴻及王榮傑上開供述，縱然屬實，至多僅能證明吳其鴻有自王榮傑處取得三萬元及二萬一千元，至於吳其鴻向王榮傑請領該款之目的，以及有無將該款交予上訴人，吳其鴻雖稱伊感覺上訴人是要回扣，有跟王榮傑私下報告說感覺對方要拿錢，我們就想說只有幾萬元而已，為求順利驗收，也就付了等語，然王榮傑僅稱有交付吳其鴻該兩筆款項，且稱：吳其鴻請款時，伊並未追究什麼名堂，只要工作順利完成，趕快請款就好了等語，顯與吳其鴻所稱有跟王榮傑說感覺上訴人要錢，為求順利驗收，就照付之情不符。再細酌王榮傑於上開偵查時，經檢察官問：「（五萬一千元是怎麼產生的？）他（指吳其鴻）之前跟我說這是運費，要支出這個錢，但是不是金門日報社要拿這些錢我不清楚，…當時吳其鴻來跟我說這筆錢時，我也不去追究什麼名堂，只要工作順利完成趕快請款就可以，而且吳其鴻向我申請這筆五萬一千元有無給，我也沒有問，也不清楚，只是確實有支付這二筆款項」等語（見第一審卷一第九七頁）。顯見吳其鴻所稱其有交付上訴人回扣五萬一千元乙節，並無其他證據資料足以補強，原審未經詳察，單憑吳其鴻之供述，即為上訴人不利之認定，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）、就妨害投標及公務員登載不實部分，原判決認定係由上訴人聯繫博喬公司業務經理吳其鴻，請吳其鴻私下向不知情之大暉彩色印刷有限公司（下稱大暉公司）、誠毅紙器股份有限公司（下稱誠毅公司）、建德印刷有限公司（下稱建德公司）取得估價單，以形式上符合三家廠商比價（第一次三家比價廠商為博喬公司、大暉公司及誠毅公司；第二次三家廠商為博喬公司、大暉公司及建德公司）之規定後，再由上訴人將上開估價單交給李金溝，並由李金溝分別於民國九十五年五月八日、同年七月十三日兩度在其職務上所掌管完成開標程序紀錄公文書之簽呈上虛偽登載「經請三家印刷公司報價評估，博喬公司印製符合規格，單價合理」之不實內容，而依簽呈流程請當時之金門日報社社長顏恩威核准轉包，完成形式上之比價及開（決）標程序等情。於理由內並引用證人吳其鴻、王榮傑、施添貴、王基存等之證述為認定之依據，然就誠毅公司估價單部分，證人吳其鴻於偵查時係證稱：「（你將博喬及大暉的報價單傳真給誰？）李先生或呂先生他們叫我另外再拿二家報價單過來，這樣剛剛好三家，不過我跟他講有困難，只能再拿一家，他說沒關係，所以我就同時傳二家給他們，另外一家他們怎麼拿來我不清楚。」等語（見第一審卷一第一○六頁，吳其鴻九十八年三月三十日偵訊筆錄），其並未供述誠毅公司及建德公司估價單係伊取得交予上訴人。而證人即誠毅公司業務經理王基存於原審到庭則證稱：卷附誠毅公司估價單是誠毅公司對外所使用，估價單上公司大小章都是真正，本件報價單上的字是伊打的，伊直接傳真給金門日報社等語（見原審卷第一六七頁），並未供稱將誠毅公司估價單交予吳其鴻之情，原判決僅以吳其鴻曾在誠毅公司任職，即認定上開誠毅公司之估價單係吳其鴻所取得，亦嫌證據調查未盡。（三）、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟所謂「具有較可信之特別情況」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題。又此例外情形，自應有證明，始符合上開規定，不得單憑警詢距案發時間較近，即逕謂該陳述較為可採。原判決理由壹之二說明：證人吳其鴻於法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）詢問時所為之陳述，確與在第一審作證時所為之證述有所歧異，比較其前後陳述自有不符之處。於警詢當時之陳述，其身心狀況及外在客觀環境因素觀察，因其先前之陳述距離案發時間較近，記憶當較清晰深刻，此由其於警詢時遇有筆錄記載「李」先生有誤時，及時糾正調查員應為「呂添全」乙節，業經第一審勘驗高雄縣調查站之警詢錄影光碟屬實，並製有勘驗筆錄一份在卷可考。且較無來自上訴人在庭之壓力而為虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護上訴人之可能。又前揭警詢錄影光碟，經第一審勘驗其製作過程，吳其鴻從頭到尾神情輕鬆，於筆錄記載過程多有點頭、附和及幫忙補正筆錄，當認其於調查中所為陳述係出於自由意志，並無違反意願之不正取供情事，其於司法警察詢問中所為之陳述，係出於自由意志所為陳述，具有可信性之特別擔保，且依本件相關卷證判斷，認為除該審判外之陳述外，亦尚難以其他證據全然代替，自為證明上訴人該犯罪存否所必要，因認吳其鴻於警詢之陳述，有證據能力等語。就認定吳其鴻警詢筆錄得採為證據之取捨依據，與前揭法律規定未盡一致，採證即難認適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄法官 陳 春 秋法官 周 政 達法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十 月 二十二 日
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