最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五二九二號上 訴 人 賴建洲 民國48年.
劉嶧農共 同選任辯護人 王德凱律師上 訴 人 林煥昇
曾金珠共 同選任辯護人 蔣志明律師
林菊芳律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年九月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第二二○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二四四六二、二五○七○、二五二二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人賴建洲及劉嶧農之上訴意旨略以：（一）原判決已認定賴建洲自民國八十九年四月七日起，始至「日昇生物科技股份有限公司」（下稱日昇公司）任職，然原判決附表（下稱附表）四編號二之編號1、2、附表四編號三之編號1、2、附表四編號六之編號1、2、附表四編號七之編號1 及附表四編號八之編號1 等文書之製作日期皆在賴建洲進入日昇公司前所為。原判決未敘明賴建洲就上開部分何以亦有偽造文書之犯意聯絡或行為分擔，為判決不備理由之違法。（二）葉國一或其家族成員，早已掌控日昇公司之財務規劃及運作，該公司之二次現金增資顯由葉國一主導，原審未依賴建洲之聲請傳喚葉國一，亦未敘明不予傳喚之理由；又「告上證物一」至「告上證物四十八」等補充資料均為告訴人等所製作，其真實性及正確性誠有疑義，原判決未詳調查，有調查未盡及判決不備理由之違法。（三）原判決未敘明賴建洲何部分行為涉犯修正前證券交易法第一百七十一條第一項之罪，亦未敘明此部分與其餘上訴人間有何犯意聯絡或行為分擔，自嫌判決不備理由。（四）第一審及原審均未傳喚共同被告曾金珠具結作證，卻逕採用曾金珠於偵查中以被告身分所為不利賴建洲之供述，自未保障賴建洲之詰問權，有判決違背法令之違法。林煥昇及曾金珠之上訴意旨略稱：（一）林煥昇及曾金珠均非實際募集或發行有價證券之人，亦未參與募集或發行之行為，自不足構成證券交易法第一百七十一條之罪。且原判決並未說明林煥昇、曾金珠如何與賴建洲有犯意聯絡、行為分擔；又第一次公開說明書、財務報表等不實申報資料，係以何年度不實財務報表及不實交易為憑，原判決俱無認定，卷內亦無積極證據證明其等「著手」參與，原判決有不憑證據認定事實及不適用法則之違法。（二）簡三傑、吳國城、周思源、黎世旗、溫宏立、吳易錩等人，均係配合日昇公司跑帳之人頭帳戶，並同意將彼等之印鑑章、存摺交付日昇公司運用，為簡三傑、吳國城所自承，是林煥昇、曾金珠並無盜用該證人等之印章及偽造文書之犯行，原判決就此未說明何以不採為有利上訴人等之證據，有判決不備理由之違法。（三）林煥昇於九十年間所擔任之「行銷部經理」一職，僅係日昇公司為上櫃所為會計上「內稽內控」虛列之職務，因真假買賣之流程均相同，林煥昇並無可供核對真偽之計畫表資料可參，顯無本件犯罪之故意，僅為配合公司而簽章，其既無參與假買賣之規劃，亦無犯意聯絡，原判決僅憑證人陳秋香不實之證述，認定林煥昇之犯行，有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。
（四）本案人頭戶既無實際交易所得，不致有被課稅之危險，自不足生損害於人頭戶；且既是執行公司財務規劃，亦不足生損害於日昇公司財務報表之正確性；另會計師簽證查核之銀行存款與帳冊之記載，既屬相符，亦不生危害於會計師查核之正確性。原審未為詳辨，遽認林煥昇及曾金珠有偽造會計憑證等犯行，非惟有判決不適用法則之違法，且就有利於林煥昇及曾金珠之證據，未說明不予採信之理由，亦嫌判決理由不備。（五）日昇公司與「三傑蘭園」之交易既為真實，僅買賣價金支付過程稍嫌曲折，並無不法，該部分之行為，並無損害於日昇公司。再吳國城之印章、帳戶皆經其本人同意使用，並無損害於吳國城，且本件簽收支票及現金之時間，並無歧異，原判決遽認未能證明上訴人等有支付「三傑蘭園」款項，其認定之事實顯與卷證不符，有判決理由矛盾之違法。（六）證人溫宏立就是否有交付印章給趙老師轉交日昇公司之事，故意迴避問題，堅不吐實，顯徵溫宏立之印章並非偽造；另簡三傑之印鑑章均為簡三傑交付或授權日昇公司刻製，上開印章皆非曾金珠等人偽造或所有，原判決遽予宣告沒收，有判決不適用法則之違法。（七）陳俊文、張菀芯、陳秋香、曾金珠、劉嶧農於偵查中之傳聞供述，暨相關工程合約、外購外送買賣簽收單、估價單、銷貨單據、農（漁）民出售農（漁）產物收據、會計師查核報告等傳聞文書，並無經當事人表示同意或擬制同意之情，原判決未為必要之調查及論述，不符刑事訴訟法第一百五十九條之五之「證據適當性」要件；且上訴人等及其辯護人是否知悉有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情，仍同意或擬制同意為證據，原判決無一語敘及，有判決不備理由及不適用法則之違法；又原判決未說明上開證人於陳述時之外在形式情況，逕以「無顯不可信之特別情況」為由，認定具有證據能力，為判決不備理由之違法；再上開工程合約、外購外送估價單等傳聞書面，原判決未調查並說明如何符合同法第一百五十九條之四第二、三款「例行性」、「公示性」、「除顯有不可信之情況」及「可信之特別情況」等情，有調查未盡、判決不備理由暨悖於傳聞文書法則之違法。（八）原審未予上訴人等對於共同被告間如何有犯意聯絡、行為分擔之事及對證人陳俊文、陳秋香，行使對質詰問權，違反採證法則。（九）原審於審判期日之調查證據程序，係採籠統包裹式朗讀或提示，並告以要旨之方式，剝奪上訴人等對每一證據得以辯論證據證明力之適當機會，而逕採未經合法調查之證據為判決基礎，有判決違背法令之違法。（十）原審未就上訴人等如何與賴建洲、劉嶧農間萌生犯意聯絡，並為行為分擔，未依積極證據認定，自有證據調查未盡及判決理由不備之違誤等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等四人有如原判決事實所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等四人部分之科刑判決，改判論處其等四人共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項之詐偽罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。且查：（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原審經合法調查後，以賴建洲、劉嶧農均坦承渠等知悉日昇公司有為上開不實外購外送買賣，並確有於如附表三、四所示文書上簽名或蓋印批核；曾金珠坦承伊確有參與不實外購外送買賣之相關文書製作，並於如附表三、四所示文書上簽名或蓋印批核，且如附表三、四所示之外購外送有部分為不實；林煥昇坦承確於如附表三、四所示文書上簽名或蓋印批核等情不諱；並經證人吳國城、簡三傑、陳銘哲、簡維佐、簡春發、簡于清、李進利、周思源、吳易錩、溫宏立、黎世旗、楊建邦、簡鴻全、余俊雄、林正宗、呂榮濱、李智欽、黃漢敦、謝榮富、陳國川、陳志育、陳景智、黃瑞寶、嚴張明珠、廖欽專、陳勝雄、李馮治、陳源彰、周奎汶、張双全、曾評論、張陳月、莊純正、李世華結證甚明；參以證人陳俊文證稱：曾金珠與劉嶧農曾交付買賣簽收單及農（漁）民出售農（漁）產物收據，要求其補辦理行政程序，並目睹曾金珠與劉嶧農親自或要求助理填寫空白單據，其曾向賴建洲詢問原因，賴建洲告以此為公司對蘭花界同業往來交易之必要作法，要其不必過問內情，且告知只要補辦行政程序，有關驗收事宜不必過問，曾金珠也曾告知該等採購都是渠與林煥昇、劉嶧農等採購，希望不要過問細節，核與證人陳秋香、張菀芯所述相符，陳秋香並證稱：上訴人等四人均曾叮囑，勿將違常之銷售行為透露他人知悉等語，並有卷附之會計憑證、驗收單、簽收單、支票更改申請單、支票作廢、付款簽收表、繳款單簽收表、日昇公司請購、採購、驗收及付款程序作業規定附卷可稽，且參諸案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定上訴人等四人確有上開犯行之論據。並論敘卷附採購單、驗收單或銷貨單，既然須由上訴人等四人覆核或核准，彼等自均知悉該等買賣為不實，參與不實單據之製作，始一再叮囑相關行政作業人員勿將違常行為洩漏，彼等自基於相互之認識，以共同之意思參與，具有犯意聯絡及行為分擔，縱使該等虛偽買賣確有以其他款項回流於日昇公司，而對日昇公司之資產尚未造成損害，惟仍足以生損害於日昇公司財務報表之正確性、會計師簽帳查核之正確性、公司之投資大眾及該等遭冒名之吳國城等人，而有上開共同違反商業會計法、證券交易法、行使偽造私文書之犯行。均已敘述其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人等四人否認犯行之辯解，如何之係屬飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。所為論斷與經驗法則及論理法則俱無違背，亦無所指判決不適用法則或理由矛盾之違法情形存在。賴建洲及劉嶧農上訴意旨（一）（三）及曾金珠、林煥昇上訴意旨（一）（二）（三）（四）（五）（七）執此指摘，並非適法第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定，如條文已明定得為證據者，原則上有證據能力，如當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」故上開陳俊文等人之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外不得為證據。如被告未曾主張顯有不可信之情況時，檢察官自無須就該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要。林煥昇及曾金珠在原審並未主張或釋明陳俊文、張菀芯、陳秋香、劉嶧農於偵查中陳述之內容有何「非在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為」之顯有不可信情況，則原審認陳俊文、張菀芯、陳秋香、劉嶧農等在偵查中之陳述具有證據能力，按之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，即無不合。林煥昇及曾金珠上訴意旨（七）（八）對原判決此部分之論斷，顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（三）曾金珠、劉嶧農於檢察官偵查中已以證人身分具結證述確受賴建洲之指示，而為不實之交易（見九十五年度他字第二三三一號卷二第二十二至二十四頁、第二十八至三十二頁）；且賴建洲及劉嶧農在第一審審理時亦到場接受交互詰問，並予其餘上訴人等及其辯護人表示意見，有其審判筆錄可按（見第一審卷一第三一五至三一七頁、第一審卷二第一二○至一二三頁）。況原審於審判期日再就上訴人等四人及其他共同被告於偵、審時之供述，逐一向上訴人等四人及其辯護人提示並告以要旨後，上訴人等及其辯護人均表示無意見，並未行使其詰問權，有其審判筆錄可按（見原審卷四第二二○頁背面至第二二一頁），原審因依各項直接、間接證據，予以綜合判斷，認事證已臻明確；又非僅憑上訴人等四人之自白作為認定他人犯罪之唯一證據，而係以林煥昇、偵查中已具結之曾金珠、劉嶧農及審理中亦以證人身分具結之賴建洲暨劉嶧農之個別自白，參酌上揭其他證人之證言與非供述證據作為佐證，尚不生違背司法院釋字第五八二號及第五九二號解釋之問題。賴建洲及劉嶧農上訴意旨（四）及曾金珠、林煥昇上訴意旨（八）所為指摘，不得據為上訴第三審之適法理由。（四）審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。又同法第二百八十八條之二規定，法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會，旨在使當事人及上開各訴訟關係人，得就各項證據資料之憑信性及其與待證事項間之關聯性表示意見，或請求調查反證或以其他適當方法爭執證據之證明力，以落實當事人訴訟上之攻擊、防禦權利，俾法院據以形成正確之心證。是其所指適當機會，應由法院依訴訟程序進行之情形及程度而為判斷，祇要以充分保障當事人訴訟上之攻擊、防禦權利為已足，於每一證據調查完畢立即行之，固無不可，但法院（審判長）本其訴訟指揮權，苟認數證據彼此間互相關聯，不宜強行割裂，而合併命辯論其證明力，亦無違法可言。又依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，當事人聲請調查之證據，均欠缺其調查之必要性，原審未依職權或聲請為無益之調查，亦無違法之可言。原審於審判期日時，審判長於調查證據程序，已就各項證據資料，均對上訴人等四人、辯護人及檢察官逐一提示及告以要旨，並詢問有何意見（見原審卷四第二一一頁至二六四頁），顯已依法踐行調查程序，並分別予當事人、辯護人陳述意見或辯論證據證明力之適當機會，縱有部分證據資料係合併提示，然對當事人訴訟上之攻擊、防禦自不生影響，要難指為違法。又原判決既認依憑上開證據，上訴人等應負之罪責，已臻明確，自係認是否另行調查證據，傳喚葉國一，均與上訴人等四人有無本件犯行，並無必要關聯性，無為無益調查之必要，其於理由內未敘明無傳喚葉國一之必要，僅係行文較為簡略，仍與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形，不相適合。林煥昇及曾金珠上訴意旨
（九）及賴建洲、劉嶧農上訴意旨（二）自不得執此指摘，資為合法之第三審上訴理由。（五）原判決事實一既明確記載除賴建洲係自八十九年四月七日起，始至日昇公司任職外，其餘上訴人等三人則均自八十八年間起，即已在該公司服務。則原判決事實二所載之彼等自八十九年起至九十三年間所為之附表三、四之犯行，自指賴建洲係自到職日起與其餘上訴人等有本件犯行之犯意聯絡及行為分擔，原判決僅係行文較為簡略而已，尚無判決不備理由之違法。賴建洲上訴意旨（一）所為指摘，並非適法之上訴理由。（六）原判決已敘明證人吳國城、簡三傑、溫宏立部分之印章有被盜用或偽造情形之理由（見原判決第八頁至第十四頁、第二十五頁）。原審因認簡三傑、溫宏立部分之印章皆出於偽造，並宣告沒收，並無判決適用法則不當之違誤。（七）其餘上訴意旨，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。上訴人等四人關於修正前商業會計法第七十一條第一款，修正前（八十九年）證券交易法第一百七十一條第一項、修正前（九十一年）第一百七十四條第一項第五款、行使偽造私文書部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又原判決認與上開重罪部分具刑法修正前連續犯、牽連犯關係之業務登載不實部分，原審係論以刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之不得上訴於第三審法院之案件。本件上訴人等四人對於上開重罪部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之業務登載不實部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印法官 陳 春 秋法官 周 政 達法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十 月 二十五 日
v