最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五三四六號上 訴 人 徐○○選任辯護人 黃心賢律師上列上訴人因強盜強制性交等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月十日第二審更審判決（一○○年度上重更字第一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第六八七一號、八十六年度偵緝字第二七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、強盜強制性交、強制性交部分：本件原判決認定上訴人徐○○與少年潘○○、賴○○（名字年籍詳卷，均已另案判刑確定）基於共同意圖為自己不法之所有，暨強盜強制性交之犯意聯絡，於民國八十五年十月十四日凌晨二時許，由潘○○、賴○○分持上訴人事先購買、可供兇器使用之折疊刀（非管制類刀械）、電擊棒各一支，結夥三人，在台北市○○○路○段○○○號前，由上訴人下手竊取陳○○所有車牌 00-000號計程車，潘○○在旁幫忙，賴○○把風。上訴人以鋼絲鉤開車門，並以自備之鑰匙啟動車輛，得手後，隨即駕駛該車佯裝營業，潘○○則騎機車搭載賴○○尾隨，尋找作案對象。同日凌晨五時三十分許，行經台北市○○○路○○○號前，適張女、莊女（均為成年女子，名字詳卷）招攔上訴人之計程車，告知先到松山再前往基隆。上訴人駛至台北市濱江市場附近即停車，以燈號示意潘○○、賴○○。潘○○、賴○○將機車停放路旁，分別開啟計程車兩側後車門，賴○○由右後門上車、潘○○從左後門上車，將張女、莊女包夾其間，持電擊棒、折疊刀控制彼等行動自由。賴○○並恫稱：「搶劫，不要動，不要哭叫！」等語，至使張女、莊女不能抗拒，任由潘○○及賴○○強取皮包內新台幣（下同）七千元、一萬元。上訴人旋將計程車駛往台北縣新店市（已改制為新北市○○區○○○路某廢棄屋，途中恫稱：「把皮包裡的東西交待清楚，否則讓你們見血。」等語，命張女、莊女各籌二十五萬元。同日上午十時許，駛至新店山區不詳地點停車，以抽籤方式決定強制性交之對象及次序，先命莊女下車，由上訴人進入計程車後座，命張女褪去衣褲，以性器接合而強制性交得逞；再由賴○○進入車內，亦以性器接合，對張女強制性交得逞。上訴人復繼續脅迫莊女籌錢，莊女表示無法籌得二十五萬元。上訴人即稱：「先湊五萬元好了。」再命莊女進入計程車後座，由潘○○以性器接合而強制性交得逞。事後，上訴人駕車，與潘○○、賴○○押張女、莊女下山，命彼等聯絡家人籌錢。張女兄嫂、莊女胞妹接獲電話後，分別匯款五萬元至台灣中小企業銀行基隆分行張女帳戶、台北銀行寶清分行莊女帳戶。此期間，上訴人、潘○○、賴○○將張女、莊女押至新店市○○路過明潭橋右邊產業道路上方第三棟廢棄屋，等候款項匯入。同日晚上九時許，上訴人、潘○○、賴○○再押張女、莊女至新店附近萬通銀行櫃員機，由張女以金融卡提款五萬元，交付上訴人。翌（十五）日凌晨，至台北銀行櫃員機，由莊女以金融卡提款五萬元交付潘○○。得款後，上訴人駕車搭載潘○○、賴○○，強押張女、莊女往新店市○○路方向行駛，於途中某商店購買食物、童軍繩、膠布、雨衣等物，再前往上開廢棄屋，潘○○、賴○○持其所有之鋁管、鐵管各一支在旁看守。上訴人命張女、莊女穿上雨衣，以童軍繩綑綁，再綁在木棍上，嘴巴封上膠布，並將彼等雙腳綁在一起，使之不得行動、喊叫，然後駕車離去。同日上午六時許，上訴人獨自駕車返回上開廢棄屋，另行起意強制性交，將張女、莊女鬆綁，命張女蹲向牆角，再命莊女褪去衣褲，先為其口交，再以性器接合而強制性交得逞。事畢，又將張女、莊女綑綁，駕車至台北縣中和市（現改制為新北市中和區），將賴○○接回上開廢棄屋附近空地，由賴○○看守張女、莊女，上訴人則在計程車上睡覺。迨同日下午，上訴人獲悉潘○○因行竊機車經警逮捕，即與賴○○駕車，將張女、莊女載至台北市○○○路○段附近釋放等情。係以上開事實，業據陳○○、張女、莊女指訴甚詳，並經潘○○、賴○○在少年法庭訊問、審理及原審更審中證述明確。上訴人於八十六年三月十五日經警緝獲時，亦坦承駕車與潘○○、賴○○強押張女、莊女至銀行櫃員機提款，並曾對張女強制性交等情不諱；翌（十六）日檢察官訊問時，仍坦承上情並稱其警詢中所述均實在等語。復有刻號「2136」、「A212」鑰匙二支、折疊刀一支等物可證，暨台灣中小企業銀行基隆分行函及往來資料、存提資料影本、台北銀行寶清分行函及往來對帳明細表影本等件足稽，犯行洵堪認定。為其所憑之證據及認定之理由。並以：上訴人強押張女、莊女，剝奪彼等行動自由，並強盜財物、強制性交，時間長達一天半，上訴人均未蒙面，張女、莊女對其記憶當屬深刻，殊無誤認之可能。至潘○○關於強盜張女、莊女皮包內現款之時地，分得之金額等細節，前後陳述雖不盡一致，仍不礙於其基本事實陳述之真實性。又警方於案發後，未及時採集DNA 檢體送驗；上訴人命張女、莊女提款之櫃員機地點，因相關資料逾保存期限，或已滅失，致無從調查，均不影響事實之確認。潘○○於原審更五審改稱上訴人未對張女、莊女強制性交云云，乃迴護之詞，不足採信。而上訴人否認犯罪，辯稱其因上山釋放張女、莊女，致被誤認係加害人之同夥等語，亦無可取；其聲請再傳訊張女、莊女、潘○○、賴○○，以及警員許○○、凌○○等人，均無必要。理由內已說明及指駁綦詳。按上訴人行為後，懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日公布廢止，刑法第三百二十八條、第三百三十條、第三百三十二條等有關強盜罪之規定亦同時修正公布，比較新舊法，以適用裁判時刑法第三百三十二條第二項第二款較有利於上訴人。又上訴人行為後，刑法第二百二十一條亦於八十八年四月二十一日修正公布，比較新舊法，以適用修正後之規定較有利於上訴人。刑法復於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，修正後刑法第五十五條關於牽連犯之規定已刪除，同法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額亦已提高，另刑法第三百二十一條業於一○○年一月二十六日修正公布，修正後之法定刑增列得併科罰金之規定，比較新舊法，以適用行為時刑法之規定對上訴人較為有利。核上訴人所為，其結夥三人以上攜帶兇器竊取計程車部分，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之加重竊盜罪。對張女、莊女強盜強制性交部分，係犯刑法第三百三十二條第二項第二款強盜強制性交罪。又另行起意對莊女強制性交部分，係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪。公訴人認上訴人竊盜部分係犯刑法第三百二十條第一項之罪，尚嫌未洽，起訴法條應予變更。上訴人與潘○○、賴○○就加重竊盜、強盜強制性交部分，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。又上訴人於張女、莊女搭乘計程車時予以挾持而剝奪行動自由，為強盜行為之著手，乃強盜強制性交行為之一部，不另成立剝奪他人行動自由罪。其同時對張女、莊女強盜強制性交，為想像競合犯；所犯加重竊盜罪與強盜強制性交罪，有行為時刑法第五十五條方法目的之牽連犯關係，應從一重之強盜強制性交罪處斷。所犯強盜強制性交罪、強制性交罪，犯意各別，應分論併罰。上訴人係成年人，與行為時未滿十八歲之少年潘○○、賴○○共同實行犯罪，除法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑。爰撤銷第一審之不當判決，適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段，刑法第二條第一項、第二十八條、第二百二十一條第一項、第三百三十二條第二項第二款，一○○年一月二十六日修正公布前刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前刑法第五十五條，刑法第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款等規定，論上訴人以成年人與少年共同強盜強制性交罪、強制性交罪，酌情就強盜強制性交部分量處無期徒刑，褫奪公權終身，強制性交部分量處有期徒刑五年。鑰匙二支、童軍繩一條、折疊刀、鐵管及鋁管各一支分別為上訴人、潘○○所有供犯罪所用之物，應予沒收。上訴人行為後，刑法第九十一條之一有關強制治療之規定業經修正，比較新舊法，應適用修正前之規定，無庸諭知刑前強制治療處分，較有利於上訴人。併予說明。復以上訴人剝奪張女、莊女之行動自由，意在強盜強制性交，而非意圖勒贖而擄人，尚與擄人勒贖罪之要件有間。另起訴書以上訴人於八十五年六月二十五日凌晨四時二十分許，夥同不詳姓名者對高女（名字詳卷）強盜強制性交部分，亦未提出積極之證據足資證明。因公訴人認此部分犯行與上開論罪科刑部分，有（行為時）連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪判決之諭知。詳加論列。經核於法尚無違誤。查原判決論處上訴人罪刑，已綜合全部卷證資料，詳為審酌判斷。而本件自八十六年五月四日起繫屬於第一審法院，迄今雖逾八年，但因案情重大且複雜，並部分涉及大辟極刑之罪，歷經十餘次更審，始得逐一調查釐清，先後確定，尚難認有侵害上訴人受迅速審判之權利，上訴人亦未為酌減其刑之聲請，自無刑事妥速審判法第七條規定之適用，附此敘明。上訴意旨僅泛稱張女、莊女因聽聞上訴人另涉共同強盜殺人案件，致誤認本件亦係其所為，原審未詳細調查，且採憑其於警詢及少年法庭之不實供述，為認定竊取計程車之依據，顯有違誤云云，漫事爭執，為無理由，應予駁回。
二、竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於上訴人竊取車牌000－000 號機車部分，係依刑法第三百二十條第一項論處罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人提起上訴，為法所不許，亦應駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 何 菁 莪法官 洪 曉 能法官 郭 玫 利法官 陳 東 誥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十 月 二十六 日
v附錄：本案論罪法條全文刑法第二百二十一條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十二條：
犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。民國100年1月26日修正公布前刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。