最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五三六三號上 訴 人 陳煒正
曾佳琪上 列一 人選任辯護人 陳世川律師上列上訴人等因侵害墳墓屍體案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年五月二十四日第二審判決（一○一年度上訴字第二四八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵字第二九○八、三二一四、三九四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳煒正上訴意旨略稱：㈠、在如原判決附表一（下稱附表一）編號1至7所示七案中，共同被告吳安翔（已死亡，業經判決不受理確定）僅供承四案，此可傳喚本件承辦之警員作證，則陳煒正對其餘三案之自白，均應有刑法第六十二條自首減輕其刑規定之適用，原審未減輕其刑，自難認適法。㈡、原判決既認陳煒正所犯如附表一編號8 至17所示之十罪，符合刑法第六十二條自首規定，卻對各該罪所宣告之刑僅皆減輕有期徒刑一月，亦屬不公云云。上訴人曾佳琪上訴意旨則略稱：㈠、曾佳琪於原審中已否認吳安翔於警詢中之陳述具有證據能力，自應由主張該項陳述得為證據之檢察官先為釋明後，再由法院為必要調查，但依卷內資料所載，檢察官並未就吳安翔於警詢中之陳述得作為證據一事，為任何釋明，該陳述亦無較可信之特別情況，且吳安翔除於警詢時曾製作筆錄外，檢察官亦對其製作偵訊筆錄，則吳安翔於警詢時之陳述如何之係為證明本件犯罪事實之存否所必要，原判決理由內復未見具體之說明，遽謂吳安翔之警詢中陳述依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定而有證據能力，並採為不利於曾佳琪之斷罪依據，顯然違反證據法則。㈡、依證人鄭伊秀於第一審中證稱陳煒正曾於民國九十九年十一月間至其住處，當時陳煒正手上未持東西，亦未看見陳煒正清洗何物，當晚陳煒正曾拿新台幣（下同）四、五千元予其母曾佳琪，說是欠其父吳安翔之債款，但未拿二萬元予其母，其曾詢問母親為何陳煒正要去金飾店，母親答稱不知道等語，可知曾佳琪確未參與盜墓犯行，亦未曾於九十九年十一月十三日在彰化縣北斗鎮「金斗山銀樓」外，向陳煒正收取二萬元，原判決對前開有利於曾佳琪之證據，未說明不予採納之理由；又原判決認定曾佳琪有如附表一編號1至7所示七次盜墓之犯行，係以卷附曾佳琪持用之門號0000000000行動電話與陳煒正持用之門號0000000000行動電話間之通聯紀錄（下稱本件行動電話通聯紀錄）為論罪之憑據，但曾佳琪各次盜墓之時間，均不相同，且依本件行動電話通聯紀錄記載，前揭二門號行動電話僅於九十九年十二月十八日、十九日、二十一日、二十二日四天有通話情形，則祇該四天之行動電話通聯紀錄如何能用以證明曾佳琪前開七次之盜墓犯行，原判決未加說明；另原判決認定曾佳琪有與吳安翔、陳煒正共同盜墓之犯行，係以「曾佳琪焉有不心生懷疑彼二人（指吳安翔、陳煒正）從事非法工作之可能」、「曾佳琪焉有不懷疑該批金飾來源之可能」、「曾佳琪焉有不懷疑該枚戒指來源之理」等臆測之詞，為其論據，並無直接證據，況縱認曾佳琪有原判決所稱之前開懷疑，亦與曾佳琪有無參與盜墓行為無涉，且原判決對吳安翔供稱曾佳琪確不知其與陳煒正有盜墓行為之證詞，何以不足採信，復未加說明。自嫌理由不備。㈢、陳煒正於警詢、第一審及原審中對究係曾佳琪抑吳安翔以電話要求其於盜墓日凌晨四、五時許打電話叫醒吳安翔、其如何知道曾佳琪、吳安翔於每次盜墓前均先勘驗現場地形、事前是否皆與吳安翔、曾佳琪討論盜墓之處所等情節，前後供述不一，所述自不足採信，原判決仍採為不利於曾佳琪之論罪依據，實難謂適法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定陳煒正確有其事實欄所載之犯行；曾佳琪確有其事實欄二所載之犯行。因而撤銷第一審關於陳煒正如附表一編號8 至17（「被告陳煒正之原審〈第一審〉主文」欄）所示部分之判決，改判仍論處陳煒正共同發掘墳墓而損壞、盜取殮物共九罪（如附表一編號8 至16之「本院〈原審〉撤銷改判之主文」欄所示，均累犯）罪刑，及共同發掘墳墓而損壞殮物一罪（如附表一編號17之「本院〈原審〉撤銷改判之主文」欄所示，累犯）罪刑；另維持第一審關於論處陳煒正、曾佳琪共同發掘墳墓而損壞、盜取殮物共五罪（如第一審判決附表一編號1至5所示，陳煒正均累犯）罪刑，及共同損壞殮物未遂共二罪（如第一審判決附表一編號 6、7 所示，陳煒正均累犯）罪刑，暨共同發掘墳墓共二罪（如第一審判決附表一編號6、7所示，陳煒正均累犯）罪刑部分之判決，駁回陳煒正、曾佳琪（下稱上訴人等）各該部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑卷附台灣彰化地方法院檢察署相驗屍體證明書及吳安翔警詢筆錄之記載，以吳安翔已死亡，其於警詢時之陳述既為親身所經歷，復未受警方違法詢問或誘導而係出於自由意志所為，詢問當時曾佳琪又一併在場，顯未及衡量彼此利害關係，參酌陳述當時之客觀環境及條件，吳安翔於警詢時之陳述如何之具有可信之特別情況，並為證明本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定而有證據能力；依據曾佳琪之供述，吳安翔、陳煒正之自白，證人鄭伊秀、陳永慶之證詞，及卷附本件行動電話通聯紀錄、彰化縣警察局田中分局偵查報告、銀樓保單、戶籍謄本、金飾買入登記簿等資料，如何之堪認曾佳琪確有如其事實欄二所示之與吳安翔、陳煒正共同於九十九年十一月十六日前某日及同年十一月、十二月間某日，在彰化縣社頭鄉第五公墓發掘墳墓或併為損壞或盜取殮物之犯行；曾佳琪諉稱其不知吳安翔與陳煒正有盜墓行為，亦不知陳煒正前往北斗鎮「金斗山銀樓」係作何事，其當時僅在該銀樓外面等候，吳安翔陳稱其雖請曾佳琪代為與陳煒正聯絡，但曾佳琪並不知道其與陳煒正在作何事，曾佳琪係迄至一○○年二月底，始懷疑其與陳煒正從事盜墓行為各云云，如何之分屬卸責、迴護飾詞，俱無足採；吳安翔、曾佳琪於遭警查獲後，偵查機關依其等之供詞，在陳煒正尚未到案前，已知陳煒正係如其事實欄二所示盜墓犯行之共犯，陳煒正嗣於到案後對此部分犯行之自白，如何之與自首規定不符。亦皆已詳加說明。上訴人等上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，陳煒正上訴意旨㈠，曾佳琪上訴意旨㈠及其上訴意旨㈡關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、依卷附筆錄所載，證人鄭伊秀於第一審中所證其與上訴人等前往「金斗山銀樓」當日，陳煒正未拿二萬元予曾佳琪等情，與陳煒正所供其在「金斗山銀樓」出售金飾後，就交付其中二萬元予曾佳琪等語（見第一審卷第一四四頁），互核不相一致，則鄭伊秀前開所證，難認與事實相符；又吳安翔於警詢時已供陳與陳煒正有七次盜墓行為，其中第一、二次及第三、四次均係在同一日先後發掘二門墳墓，且第一、二次係在九十九年九月、十月間約一星期後之某日所為（見偵字第二九○八號卷第九十頁反面、第九十一頁），而本件警方則僅調取曾佳琪所持用門號0000000000行動電話自九十九年十二月五日起至一○○年一月十九日止之通聯紀錄（見同上偵查卷第二頁反面），基此，即不能以依該通聯紀錄記載，曾佳琪與陳煒正僅於九十九年十二月十八日、十九日、二十一日、二十二日四天有通話情形，即謂曾佳琪並無陳煒正所指之七次盜墓犯行。原判決依憑吳安翔、陳煒正之自白，卷附前揭行動電話通聯紀錄，並參酌卷內其他相關事證，據認曾佳琪確有如其事實欄二所示與吳安翔、陳煒正共同發掘墳墓或併為損壞、盜取殮物之犯行，並已說明其理由，於法尚無違誤。雖原判決就證人鄭伊秀於第一審中之前開證述如何不足採憑，及本件行動電話通聯紀錄所載通話情形如何能證明曾佳琪確有七次盜墓犯行，理由內疏未說明，稍欠周延，但顯然於判決無影響，亦不得執為上訴第三審之理由。㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。陳煒正於警詢、第一審及原審中對究係曾佳琪抑吳安翔以電話要求其於盜墓日凌晨四、五時許打電話叫醒吳安翔、其究如何知道曾佳琪、吳安翔於每次盜墓前均先勘驗現場地形、事前是否皆與吳安翔、曾佳琪討論盜墓之處所等陳述，前後雖不盡相符，但對其確與吳安翔、曾佳琪有如原判決事實欄二所示盜墓犯行之基本事實之陳述，則始終均相一致，而與真實性無礙。原審綜合全卷資料，認陳煒正對關於曾佳琪犯行部分之證詞，足堪採憑，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，要不能指為違法。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百四十九條第二項之發掘墳墓而損壞或盜取殮物罪，其法定本刑為「一年以上七年以下有期徒刑」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌陳煒正之一切情狀，及係累犯，但就如原判決事實欄三所示之犯行均已自首並接受裁判，各該犯行皆應依刑法第六十二條規定減輕其刑，第一審判決就此未認定係自首為不當，乃對此部分撤銷改判，就陳煒正如原判決事實欄三之㈠至之㈨所犯九罪部分，各罪均量處較第一審判決為輕之有期徒刑一年三月，對陳煒正如原判決事實欄三之㈩所犯一罪部分，亦量處較第一審判決為輕之有期徒刑一年二月，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。陳煒正上訴意旨㈡所為指陳，係對於原判決已說明事項或屬原審量刑職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於曾佳琪其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十 月 二十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 謝 靜 恒法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十 月 二十九 日
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