最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五四號上 訴 人 宗鐵華選任辯護人 文 聞律師
彭若晴律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服國防部最高軍事法院中華民國一○○年四月十二日上訴審判決（九十九年上訴字第○二二號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十八年偵字第○四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宗鐵華有罪部分撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理 由本件原判決認定上訴人宗鐵華有其事實欄所載依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物二犯行，因而撤銷初審關於此二部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論上訴人以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物二罪，各處有期徒刑三年六月、褫奪公權二年，並諭知相關沒收之從刑；主刑部分併定應執行之刑為有期徒刑為三年十月。固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，須記載認定之犯罪事實，並於理由說明憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決認定上訴人所為，係犯刑法第二百十三條公務員登載不實及貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪。而公務員明知不實登載罪，係指公務員於其職務上所掌之公文書故為不實之登載而言，其犯罪主體限於製作公文書為其執掌之公務員。本件Ｂ專案之「經費支用明細表」「核銷簽呈」及Ｃ專案之「出差旅費報告表」「核銷簽呈」，原判決事實欄並未明確記載屬於上訴人之執掌，理由欄亦未說明所憑之證據，尚不足為適用法律之依據，自非適法。㈡、刑法第二百十三條公務員登載不實罪，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員，故為登載不實；而同法第二百十四條使公務員職務上登載不實文書罪，以公務員在不知情或受欺罔之情形，在其職務上所掌公文書上為不實登載，其犯罪主體則為凡使公務員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員之不知其事項之為不實而使之登載，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，僅能論以刑法第二百十四條之使公務員不實登載罪，無論以同法第二百十三條之公務員登載不實罪之間接正犯之餘地。原判決理由說明「其明知執行『Ｂ』及『Ｃ』二項專案任務，用於結報之六張統一發票，係委由部屬董寶新洽請友人所開立，並未實際購買實物，竟仍利用不知情之業務承辦人黃俊誠（民國九十六年十一月二十一日簽核結報）及房致平（九十六年十一月二十三日簽核結報）等二人，將係爭六張發票黏貼於支出憑證黏存單及製作內容不實之出差旅費報告表、核銷簽呈，簽奉不知情之副局長歐降龍批核後，向主計單位辦理禮品交際費新台幣（下同）各二萬元結報歸墊，足以生損害於該部對國軍預算支用管制及稽核之正確性……」，並認上訴人利用不知情之部屬黃俊誠、房致平犯罪，為間接正犯（見原判決第十三頁倒數第八行至第十四頁第七行）。如果無訛，有關出差旅費報告表、核銷簽呈等之製作既係黃俊誠、房致平之職掌，上訴人是否該當公務員登載不實罪，洵有研求之餘地。原判決既認定黃俊誠、房致平均不知情，卻指二人為上訴人所利用，為間接正犯，按之前揭說明，其法律適用亦難謂妥適。㈢、本件上訴人以其身為將官，於出國執行相關專案時，相關禮品採買及經費保管等庶務，均由相關參謀負責，自始否認經手發票事宜等語。證人簡連強（原名簡正銘）證稱采坊企業有限公司（下稱采坊公司）之發票係九十六年十月二十五日開立、寶帥鐘錶眼鏡有限公司（下稱寶帥公司）之發票係九十六年十一月六日開立，都是伊開完發票隔幾天交給董寶新（見原判決第九頁第十二、十三行）；而證人許先怡偵查中稱：采坊公司二張發票係上訴人於出差前交付（見偵卷㈡第一○二頁）；房致平偵查中證稱寶帥公司四張發票係上訴人於九十六年十一月七日上班時間於處長辦公室交付（見前引偵卷㈡第一四五頁）。然「Ｃ」專案執行日期為九十六年十一月七日至十六日，發票日期為九十六年十一月六日，簡連強稱交付時間係開發票後幾日交付，如簡連強所言屬實，房致平如何能於十一月六日開票當日就由上訴人手中取得？本專案發票之交付時間點，證人間證述相互齟齬，究竟實情為何？上訴人之辯解是否全為子虛？尚待研求。此攸關上訴人犯罪事實認定，原判決未進一步釐清，仍屬可議。上訴意旨指摘原判決關於此等有罪部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於此等部分均有撤銷發回更審之原因。又原判決諭知上訴人無罪部分，未據軍事檢察官提起上訴，該部分已確定，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 二 月 十七 日
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