最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六○四二號上 訴 人 廖慧娟選任辯護人 徐方齡律師上 訴 人 郭國祥
林志清上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月十八日第二審判決（一○一年度上訴字第八一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第二一六四七號，追加起訴案號：一○○年度偵字第二八二一○號），提起上訴，本院判決如下：.
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人廖慧娟上訴意旨略稱：㈠、原判決事實二之㈠記載廖慧娟委由不詳姓名成年男子分二次交付甲基安非他命予莊曉弟，並取得價金等情，然為廖慧娟否認，該不詳姓名男子究係何人，或有無其人，至有疑問，原審遽以推認廖慧娟有此犯行，自有違誤。又原判決雖依共同被告郭國祥、林志清在警詢之供述及卷附通訊監察之監聽譯文，據以論斷廖慧娟有販賣上開毒品及轉讓該毒品等犯行，惟郭國祥在原審供稱：前開供述與事實不符，雖有幫廖慧娟送毒品，但未收錢；林志清供稱：幫廖慧娟送毒品，第一次未成功，沒有收錢，第二次有送未收錢等語。而張美華雖證稱廖慧娟住院叫郭國祥送毒品給她，其除了送紅包外，沒另外給錢，郭國祥亦稱：除紅包外，未收錢，廖慧娟因病住院，張美華前來探望，以紅包裝禮金，若係購買毒品之價款，何必用紅包袋裝？況呂理君亦證稱郭國祥交付毒品時，未收錢。可見廖慧娟並無販賣毒品營利之意圖，該監聽譯文又為傳聞證據，原判決據此論處廖慧娟重刑，不無推定犯罪之嫌。㈡、本件扣案之甲基安非他命僅一包（毛重○‧五公克），若廖慧娟確有販賣該毒品，家中豈可能僅有上開微少之存量。廖慧娟聲請傳喚管柄瑄、曾慶國，以證實其等究有無向廖慧娟購買上開毒品，及傳喚警員蕭鐵虎、王惟鑫、郭博文，以證明廖慧娟在警詢之陳述係受刑求，應無證據能力。惟原審均未予調查，自有調查未盡之違誤。又原判決雖認廖慧娟收取柯淑萍購買甲基安非他命之價金後，因未能調得該毒品交付，於返還價金時為警查獲；但理由中未記載所憑之證據，理由即有未備。上訴人郭國祥上訴意旨略稱：㈠、郭國祥對受廖慧娟委託，將甲基安非他命分別交付予張美華（二次）、呂理君，並均收取價金等事實予以認罪，是希能具保停止羈押，故認罪與事實不符。依廖慧娟在原審之供述，郭國祥只是順路幫廖慧娟將毒品交給張美華、呂理君，未收取分文價金，既無對價關係，何來販賣？張美華證稱有付新台幣八百元，事實上是探病之紅包，呂理君亦證述郭國祥雖交付二、三次毒品，但均未收錢。原審不依證據，即認郭國祥與廖慧娟共同販賣上開毒品，自有推定之嫌。㈡、監聽譯文雖有廖慧娟與呂理君之通聯內容，但均無郭國祥交付毒品而收取價款之通話，且是審判外之陳述，屬傳聞證據，自非可為不利郭國祥之認定，原判決認事用法，顯有違誤。上訴人林志清上訴意旨略稱：㈠、原判決雖認林志清於警詢時及偵審中自白有事實二之㈣之犯行，仍須有補強證據，始足當之。實情是林志清在第一審為求具保停止羈押，所作之不正確供述。林志清只是受廖慧娟之託，代送毒品而已，廖慧娟在原審亦供述其未收錢，僅託林志清幫其代送毒品。林志清在原審聲請傳喚管柄瑄、曾慶國，以查明真相，而其等經傳拘未到，足證心虛，原審未續行傳喚，調查自有未盡。㈡、卷附通訊監察之監聽譯文，乃審判外之書面陳述，應無證據能力，不足為林志清不利之認定云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定廖慧娟確有與不詳姓名男子共同販賣甲基安非他命予莊曉弟、與郭國祥共同販賣該毒品予張美華及呂理君、與林志清共同販賣該毒品予管柄瑄及曾慶國，暨單獨販賣該毒品予莊曉弟、王冠琦、柯淑萍（未遂）及轉讓微量之前開毒品予張美華等犯行。因而撤銷第一審之判決，改判論處廖慧娟如原判決附表（下稱附表）一所示共同販賣第二級毒品（編號一、七至十一）、販賣第二級毒品（編號二、五、六）、販賣第二級毒品未遂（編號三）及犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥等罪刑（均累犯，除編號三依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，處有期徒刑一年十月，編號四處有期徒刑五月外，其餘依同條例第十七條第二項減輕其刑後，各處有期徒刑三年八月）；論處郭國祥如附表二所示、林志清如附表三所示共同販賣第二級毒品罪刑（均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，除附表二編號
二、三〈郭國祥〉處有期徒刑三年六月外，其餘各處有期徒刑三年八月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即無瑕疵可指；又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議。亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。上訴人等在原審就執行通訊監察之合法性，及依該監聽錄音內容製作之譯文與錄音具同一性等，均不曾爭執（見原審卷第六二頁反面、第一六二頁反面），上訴意旨復未具體指摘該通訊監察之監聽錄音究有如何違背法令之情形，徒空言指稱其衍生之監聽譯文為審判外之陳述，應無證據能力云云，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。而原判決既認廖慧娟在警詢之陳述無證據能力，而未以之作為判決基礎，即無再就該警詢供述是否具任意性為無益調查之必要。廖慧娟上訴意旨仍執陳詞，強指原審未依聲請傳喚警員到場調查有無刑求，為有違法，亦同非依卷證資料執為指摘之合法第三審上訴理由。又被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，自得為證據。原審經合法調查後，以廖慧娟在偵查中及第一審，郭國祥、林志清於警詢時、偵查中及第一審，均分別自白確有如附表一、二、三所示犯行，既與其等分別以證人身分具結證述其他共犯有上開販賣甲基安非他命毒品，及購毒之莊曉弟、柯淑萍、張美華、王冠琦、呂理君分別在警詢時與偵查中指證等各情，暨卷附執行通訊監察之監聽譯文所載內容等，悉相脗合，而據以判斷上訴人等上開自白確與事實相符，並採為判決之基礎，按之前揭規定，要無違法可言。上訴人等上訴意旨，空言指稱前揭自白不具真實性，不能據為不利之論斷云云，係以片面之自我說詞，就原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內詳加說明之事項，再漫為單純之事實爭辯，依前揭說明，殊非可據為上訴第三審之適法理由。再者，欠缺必要性之證據，不予調查，自可認於判決無影響。管柄瑄、曾慶國均經原審傳拘無著，此部分證據方法不唯客觀上無從調查，且原審調查上述其餘之證據後，以此部分待證事實已臻明瞭，認亦無續行調查之必要，而未再傳喚管柄瑄、曾慶國，要無調查未盡之可言。末按上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節，又重為事實之爭執，亦均難認係適法之第三審上訴理由。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 謝 靜 恒法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十二 月 三 日
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