最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六○八八號上 訴 人 曾繁正選任辯護人 葉武侯律師上 訴 人 黃絢堂選任辯護人 鍾治漢律師上列上訴人等因包庇賭博罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年九月五日第二審判決（一○一年度上訴字第二○七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第三○○一、九九二五號、同年度偵緝字第二三七號，一○○年度偵字第四三七五號），提起上訴，本.
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人曾繁正上訴意旨略稱：（一）黃絢堂對於由何人要求其不要取締賭場之過程，究係曾繁正主動要求，抑或其與曾繁正、馮煥山一起討論，再或係曾文國先向其關說，其復向曾繁正提及等節，前後證述不一，且依監視錄影畫面勘驗之結果，係曾繁正先到達談話現場，嗣離去後，曾文國始進入該處所，原判決竟認定黃絢堂之證述一致，並採為認定犯罪事實之唯一證據，顯有判決理由矛盾及違背論理法則之違法。（二）黃絢堂早於民國九十九年三月十六日即已製作調查筆錄，嗣復有多次訊問，然原判決竟認黃絢堂於一○○年三月十六日之警詢筆錄，距案發時間較近，具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定具有證據能力，顯將前後二次筆錄混淆，有適用法則不當之違法。（三）原判決認定曾文國曾於九十九年一月二十二日至二十三日間，於不詳地點向曾繁正關說，然遍查全卷並無證據可資證明；又曾文國證稱：伊未向曾繁正關說，而是逕向黃絢堂關說不要取締該賭場等語，原審認定事實與卷證資料不符，有判決不備理由及理由矛盾之違法。（四）證人馮煥山已證稱：伊未與上訴人等二人討論要否取締賭場之事云云，原判決未敘明何以不採信此有利上訴人證據之理由，有判決理由不備之違法。黃絢堂上訴意旨略以：（一）據證人鍾玉麟證述及曾文國供述，本件賭場僅於九十九年一月二十二日晚間營運四小時而已，且上訴人親自或派員多次至現場查探，均未能發現有聚賭之情，原判決逕採信賭客之供詞，認定該賭場經營期間為九十九年一月二十二日晚間起迄同年月二十五日止，與卷證資料不符，有調查未盡及判決理由不備之違法。（二）上訴人雖曾向曾文國承諾，並告知黃錦榮不要取締該賭場。然此乃上訴人虛偽之表示，此由上訴人於同年月二十四日、二十五日親自前往查探抓賭可徵；且曾文國亦證稱其向上訴人關說時，上訴人並無回答，故曾文國知悉上訴人無允諾之真意後，即無聚賭之行為，原判決未予詳查，遽認上訴人有本件犯行，有判決違背法令之違法。（三）上訴人已經坦承犯行，犯後態度良好，且曾獲績優治安人員，僅因一時失慮觸法，現又罹腦癌末期，為中度殘障人士，家中尚有需撫養之人，且經羈押近二個月，已無再犯之虞，應有暫不執行刑罰之情，請為緩刑之宣告各等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等二人有於原判決事實所載之時、地，依曾文國所請，故意不取締「賓仔」經營之賭場，以此方式包庇「賓仔」所犯之圖利提供賭博場所及聚眾賭博罪之犯行。因而撤銷第一審關於論處黃絢堂違背職務收受賄賂罪刑部分之判決，並維持第一審關於論處上訴人等二人各公務員包庇他人意圖營利，聚眾賭博罪刑部分之判決，駁回上訴人等二人在第二審之該部分上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。因之，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難因所認事實與捨棄不採部分之供述證據不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原審經合法調查後，已說明依憑黃絢堂於檢察官偵查時之自白，曾繁正供承自九十五年九月二十一日起至九十九年二月十一日間，擔任屏東縣政府警察局屏東分局偵查佐，並自九十六年七月七日起負責該分局麟洛分駐所（下稱麟洛分駐所）轄區刑事案件偵辦等情，證人曾文國、黃錦榮之證述，卷附麟洛分駐所九十九年一月二十三日六人勤務分配表、曾繁正之警察人員人事資料表、黃絢堂之警察人員人事資料簡歷表暨人事資料報表、同日麟洛分駐所當晚值班檯處監視器畫面翻拍照片等證據，並參酌案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定上訴人等二人確有上開犯行之論據。復論敘：㈠黃絢堂於0000000號1-7 所示各次檢察官偵訊或法官羈押訊問時之各次證言，就曾繁正與其談及不予取締賭場一事之過程雖稍有不同，但就曾繁正有向其關說不要取締賭場之事則始終證述一致，且曾繁正迭稱其與黃絢堂未有過節或積怨，黃絢堂實無一再設詞誣陷同為警員之曾繁正之動機及必要。黃絢堂嗣於第一審改稱：伊僅與馮煥山討論賭場之事，未與曾繁正討論云云，顯係事後迴護曾繁正之詞，不足採信。㈡若曾繁正未向黃絢堂請託勿取締前述賭場之事，並確告知黃絢堂可向證人曾文國收取茶葉，而經黃絢堂允諾，則在黃絢堂、曾文國互不熟識之狀況下，曾文國自無可能冒然至麟洛分駐所，向身為警務人員之所長黃絢堂請託不要取締本件賭場之理由；暨上訴人等二人所辯各詞，究如何之均不足採信，亦詳加說明指駁。此係事實審法院採證認事之職權行使，其採證認事尚難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之可言。上訴人等二人上訴意旨就原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以籠統之陳詞，據以指摘原判決違法，自難認係適法之第三審上訴理由。（二）黃絢堂自九十九年三月間起至一○○年三月十六日之調查筆錄，既已多次供述曾繁正確有要求其不要取締賭場之事，原判決因以上開筆錄資為不利上訴人之認定，於法並無不合；雖原判決認其中黃絢堂於一○○年三月十六日之警詢筆錄，距案發時間較近，具有較可信之特別情況，略有微疵。惟此與判決本旨顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。（三）原判決既認曾繁正有向黃絢堂表示不要取締賭場之事，自係認證人馮煥山所證其未與曾繁正、黃絢堂討論不要取締賭場之事云云，未能採為有利上訴人之證據，原判決就此未詳加論斷，雖稍欠周延，惟此一疏漏既對判決結果顯無影響，自不得執為提起第三審上訴之適法理由。其餘上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。本件既從程序上駁回上訴，黃絢堂請求諭知緩刑，無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印法官 陳 春 秋法官 周 政 達法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十二 月 三 日
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