最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六○九八號上 訴 人 范順蘭原名范菱芝.
范雅慧原名范月銣.上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年七月三十日第二審判決（一○一年度上訴字第六一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一二八二○、一九七八五、一九
七八八、二六九九六、二八三六七.二八三七一、二八三七二，九十八年度偵緝字第六一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。（一）原判決以公訴意旨略以：被告范順蘭《原名范菱芝》、范雅慧《原名范月銣》與已判處免訴確定之蔡立民、蘇銘庠、張吉釧明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入台灣地區，竟共同基於使大陸地區人民非法進入台灣及使公務員登載不實文書、行使使公務員登載不實文書之概括犯意聯絡，在高雄市○○○路某大樓開設「泰和婚姻介紹所」，約定由范順蘭擔任負責人，並負責刊登報紙和與大陸地區不詳人士聯絡，需要時亦會勸說、招攬台灣地區人民擔任人頭配偶，而蔡立民、范雅慧、張吉釧、蘇銘庠等人則負責對打電話至公司之台灣地區人民勸說擔任人頭配偶、代辦大陸地區配偶入境手續及前往機場接機等工作，而范順蘭每件向大陸地區人民收取新台幣（下同）七萬元至十六萬元不等之報酬，而蔡立民、范雅慧、張吉釧、蘇銘庠等人則依貢獻程度每件分得五百元至一萬五千元，另擔任人頭配偶之人則獲得大陸往返之免費機票、免費食宿及現金一萬元至七萬五千元不等之利益（有部分人未取得現金）。范順蘭、蔡立民、范雅慧、蘇銘庠、張吉釧遂於民國九十二年間，在各大報紙刊登「赴大陸短期兼職，男二十七至七十五歲，女二十至四十八，未婚離寡殘障均可、薪四至十四萬」等廣告，招募有意願擔任大陸地區人民人頭配偶之人，適有翁姿君《原名黃姿君》、黃則霖、張和中、于月鳳、徐燕倩《更名徐靖睿》、呂鳳珠、王炳煌、黃松森、辛麗惠、劉俊群、吳東謙、劉福仁、陳明崑、邱新德、黃隆源、簡文珠、黃勝儀、戴明錦、譚復燕、陸威明、張軍、徐國倩、王富美、蘇明全、陳俊男、曾進雄、張連義、郭仕杰、林昌正、李啟德、陳連昭、張虎（已於九十七年八月十五日歿，另由檢察官為不起訴處分）接連看到報紙進而詢問，范順蘭、張吉釧、蘇銘庠、范雅慧、蔡立民等人即勸說渠等擔任人頭配偶及告以可獲利益，翁姿君等人表示同意後，范順蘭陸續請大陸地區不詳之人安排大陸人士李善愛、陳雅珍、楊明芳、唐孝旭、林銘輝、王命章、林瑞云、陳秀蘭、翁梅官、曾而尾、王芳英、丁秋玉、陳梅香、張志惠、俞進英、林雲耀、俞建欽、陳品金、莫秀月、薛文強、吳國花、郭上玉、黃書文、趙承志、蔣安菊、吳曉明、郭梅林、張橋玉、陳明云、何巧蘭、陳坤珠等人進行假結婚，聯絡妥適後，翁姿君等人即前往大陸地區與李善愛等大陸地區人民，於附表所示時間在附表所示大陸地區公證處完成公證結婚之登記手續，並取得大陸地區結婚公證書，返國後旋持向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理文書驗證。嗣分別於附表所示時間持上開結婚公證書、文書認證向如附表所示戶政事務所辦理結婚登記，使各該戶政事務所不知情之公務員將上開不實結婚事項登載於職務上所掌之戶籍登記簿、戶籍謄本，足生損害於戶政主管機關對於結婚登記管理、人民身分關係管理之正確性。再由張吉釧、蘇銘庠、蔡立民、范順蘭等人擔任翁姿君等人之代理人，代向內政部警政署入出境管理局（已於九十六年一月二日起改制為行政院入出國及移民署，下稱入出境管理局）申請「大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書」，並檢附上述登載不實之戶籍謄本，及結婚證明書、公證書等資料，交付予入出境管理局之承辦人員而行使之，以配偶探親來台之理由申請李善愛等大陸地區人民入境，該局承辦人員於實質審查後分別發予李善愛等大陸地區人民中華民國台灣地區旅行證，李善愛等大陸地區人民遂得於00000000000000000地區○○○○○號16之林雲耀、編號18之陳品金、編號20之薛文強、編號28之張橋玉、編號32之鄭祖標，則分別因故未入境台灣地區）。因認被告范順蘭、范雅慧均涉犯九十二年十月二十九日修正後之台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣地區罪嫌等語。惟本件與上訴人等分別於九十二年間，犯使大陸地區人民非法進入台灣地區等罪，范順蘭經台灣高雄地方法院於00000000000000000000000號判決判處有期徒刑五月確定；范雅慧經同法院於0000000000000000000000號簡易判決處有期徒刑三月確定等案件（下稱前案），於主觀犯意及犯罪手法上，均不相同，與修正前連續犯之構成要件不符，第一審逕認係連續犯而依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，而為免訴判決，自非允洽。因而不經言詞辯論撤銷第一審關於上訴人等免訴部分之判決，並諭知此等部分發回第一審法院。已說明其論斷所憑之依據及理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。（二）本件上訴人范順蘭上訴意旨略稱：已知錯，不再營業，請給予自新機會，早日結案，俾能照顧家庭等語；上訴人范雅慧上訴意旨略以：已認罪，第一審認本件與前案為連續犯，而判決免訴，並無錯誤，請維持之，俾能照顧家庭等語。（三）惟查：第二審法院因原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書定有明文。此項規定係因第一審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決，均屬程序上之判決，並未就該案件為實體上之審判。故第二審法院若認第一審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回第一審法院更為審判，以維護當事人之審級利益。按刑法修正前連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。上訴人等於前案，僅係單純擔任大陸地區人民之人頭配偶。於本案范順蘭擔任「泰和婚姻介紹所」之負責人，負責刊登報紙和與大陸地區不詳人士聯絡，勸說、招攬台灣地區人民擔任人頭配偶，范雅慧則負責對打電話至公司之台灣地區人民勸說擔任人頭配偶、代辦大陸地區配偶入境手續及前往機場接機等情，就犯罪型態與扮演之角色而言，與前案顯然不同，已難認前案與本件係「在同一預定犯罪計劃以內」。再參酌范順蘭自承：「因自己假結婚回來後，認為報酬不錯，就下去作假結婚介紹」等語，范雅慧自承：「范順蘭開設上開婚姻介紹所後，因順蘭之邀而參與本案犯行」等語。顯然其二人係基於前案獲利不錯，遂生營利之意圖，而另行起意自行辦理假結婚仲介等事宜，不能認本案與前案皆係「自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行」，二者不能成立連續犯。原判決認本件無連續犯之適用，檢察官上訴指摘及此，為有理由，因而撤銷第一審以連續犯為由之免訴判決，核無不合。上訴人等上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原審採證之職權行使或原判決已說明事項，任意指摘為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。次按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人等不服原審判決，提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為全部上訴。關於行使使公務員登載不實罪部分，原審撤銷第一審關於刑法第二百十六條、二百十四條部分免訴之判決，並諭知發回第一審法院，核屬最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，縱此部分與前述上訴人等使大陸地區人民非法進入台灣地區等罪部分有牽連關係，為裁判上一罪，但使大陸地區人民非法進入台灣地區等罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十一 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄法官 許 錦 印法官 陳 春 秋法官 周 政 達本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十二 月 五 日
Ｅ