最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六一二三號上 訴 人 鄧敏琰選任辯護人 何邦超律師上列上訴人因背信案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年五月十七日第二審判決（一００年度上訴字第一八三五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第三０九一號），提起上訴，本院判決如下.
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人鄧敏琰於民國九十八年間擔任台灣省苗栗農田水利會（下稱苗栗農田水利會）工務組副工程師，為農田水利會組織通則第二十三條所規定之各級專任職員，屬於依法令從事於公共事務，具有法定職務權限之公務員，且係為苗栗農田水利會處理事務之人，於承辦苗栗農田水利會經經濟部水利署（下稱水利署）核准補助施作之「麻竹窩主圳等改善工程」等九件工程，有原判決事實欄所記載公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書並持以行使（下稱行使公務員登載不實文書，即於其所製作上述工程第六工區「栗林流水東外坡圳改善工程」〈下稱系爭工程〉之設計圖〈下稱系爭設計圖〉上，登載工程內容係在「已設圳路」旁施作七十四公尺護坡之不實事項，並以該設計圖作為對外公告之招標文件內容而行使，足以生損害於苗栗農田水利會對興辦工程內容審核之正確性）及公務員假借職務上之機會故意犯背信罪之犯行，均為明確，因而維持第一審就背信部分變更檢察官起訴書認涉犯貪污治罪條例第六條第一項之圖利罪嫌所引適用之法條，依想像競合犯從一重論上訴人以公務員假借職務上之機會故意犯背信罪，處有期徒刑二年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行所辯其於系爭設計圖之設計內容是施作護坡，不知道為何施作出來會變成矩型蓄水池，本件是大家將責任推給伊各語，認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於行使公務員登載不實文書部分，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、關於行使公務員登載不實文書部分之上訴意旨略稱：⑴依證人黃世塞（參與會勘系爭工程之水利署助理工程司）、黃天禧（系爭工程承包商之負責人）、陳育勤（苗栗農田水利會初勘系爭工程之人員）、曾漢祥（苗栗農田水利會公館站長）、郭耀程（參與會勘系爭工程之水利署水源經營組第三科科長）、朱志龍（苗栗農田水利會公館站管理員）等之證詞，及卷附相關工程招標資料、初勘紀錄等，足認上訴人繪製系爭設計圖，係在已設圳路旁施作七十四公尺護坡，與現場地形相符，絕無因地形限制，而無法在舊有設圳路旁施作七十四公尺護坡之情事。⑵上訴人與范鼎房不認識，陳永福（苗栗縣大湖鄉民代表會主席）亦未介紹范鼎房與上訴人認識，范鼎房所稱其託請上訴人在其私人所有土地上設計施作蓄水池一節，矛盾不實；為此，上訴人之辯護人於原審曾請求傳喚陳永福及調取苗栗農田水利會會長洪東嶽之出差單或派車單等證據，以資證明。系爭工程開標後，上訴人亦未對黃天禧作何指示，或至現場放樣、監工。原審未為斟酌查明，仍採范鼎房、曾漢祥、陳育勤、朱志龍、黃天禧等為諉責而不利上訴人之證詞，作為論罪之依據，其判決違背證據、經驗、論理法則，有不適用法則、適用法則不當、調查職責未盡、理由不備、理由矛盾之違法等語。
三、惟按：採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決對於認定上訴人確有本件行使公務員登載不實文書之犯行，上訴人所辯：伊僅為繪製系爭設計圖而二度至系爭工程之工區現場測量，並未在該工區現場指示工程承包商如何施工，或向監工解釋如何施工，其設計的內容是施作護坡，不知道為何施作出來會變成矩型蓄水池，本件是大家將責任推給伊云云，與證人陳永福於原審證稱：其未介紹上訴人與范鼎房認識云云，則均無可採，業經綜合上訴人之供述（坦承系爭設計圖係其所繪製無訛，及於調查人員詢問時供承會勘時有與范鼎房、陳永福吃過飯各語）及證人范鼎房（於偵、審中證述：伊所有位在苗栗縣○○鄉○○段土地，其上周長約七十四公尺之矩形蓄水池〈下稱系爭蓄水池〉，是水利會幫伊蓋的，伊經陳永福介紹而認識上訴人，上訴人答應幫伊作該蓄水池等語）、黃天禧（依其於偵、審中之證述，系爭蓄水池係其按圖面做出來，系爭設計圖上寫0K+0一直到 0K+74，那是長度，範圍要靠指示，其係依照地形，再依上訴人指示而施作，上訴人叫其圍一個圈，圍起來剛好七十四公尺等語）、曾漢祥（於偵、審中證述：系爭工程之現有圳路長約僅二十幾公尺，系爭設計圖之圖說護坡工要做七十四公尺，二者顯然不一樣長等語）、陳育勤（於偵、審中證述：系爭工程現場是看到一個圍起來的施作物，伊有問曾漢祥說這外坡工依照圖說是七十四公尺等語）之證詞，暨卷附原審勘驗筆錄、系爭設計圖、系爭蓄水池之施工及現況照片等證據資料，並佐以：⑴上述證人黃天禧等之證詞，前後一致，並與他人所述互核相符，可見本件弊端應是營造包商見現場地形特殊而聽從上訴人之指示施工，監工曾漢祥及初驗陳育勤亦未依圖面確實監工、驗收及紀錄，草率含糊其事所致。⑵系爭工程之「已設圳路」之圳堤邊土地因塌陷而須施作護坡工程部分，僅二十幾公尺長，上訴人卻設計七十四公尺，誠屬匪夷所思，浪費公帑；設若就圳堤邊無坍塌之土地部分並須施作護坡工程，則該「已設圳路」長遠超過七十四公尺，為何僅設計施作七十四公尺護坡工程，亦令人不解。且該已完工之系爭蓄水池周長，經原審勘驗時測量約為七十一．七公尺，經苗栗農田水利會初驗長為七十四公尺，與上訴人所設計之護坡工程長度相當，且均位在范鼎房前揭原即當蓄水用之私人土地上，復剛好將原蓄水而塌陷部分之土地都圍起來，此自是事先設計，絕非巧合所致，是以證人范鼎房前揭證述自屬真實，而堪採信。⑶參諸本件蓄水池工程已成弊案，人人避之唯恐不及，證人陳永福自有可能只是在撇清關係，而於原審證稱其未介紹上訴人與范鼎房認識，此從其在該次詰問中對諸多事情之回答均含混不清，不復記憶各語，亦可得知，尚非能據以認定范鼎房證稱：「陳永福就介紹鄧敏琰給我認識」等語為虛各等情。而本於推理作用，逐予審認論駁，至為明確。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。依原判決之論斷，上訴人關於行使公務員登載不實文書部分之犯行，罪證已明，其猶請求再行傳喚陳永福及調取苗栗農田水利會會長洪東嶽之出差單或派車單等證據，難認均具調查之必要性，原審未為該無益之傳喚查證，自無違法。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於行使公務員登載不實文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。且刑事訴訟法第三百七十六條第二款至第五款之規定係以罪為標準，注重在罪，與第一款所定以刑為標準，注重在刑者不同，因之原屬第一款所定本刑為三年以下有期徒刑之案件，因刑法分則條文加重之結果，其最重本刑超過三年有期徒刑時，即非該款所列之案件，自不受該款不得上訴第三審之限制，其因總則條文加重則否；至第二款至第五款之罪，縱因分則條文加重至五年以上時，亦不得上訴於第三審法院。本件原判決認上訴人所犯為刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪及第一百三十四條、第三百四十二條之公務員假借職務上之機會故意犯背信罪，並依想像競合犯從一重處斷；而依前揭說明，後開之背信罪縱依刑法第一百三十四條加重其刑，仍屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。茲其中得上訴第三審之行使公務員登載不實文書罪部分之上訴，為屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係，依上述規定不得上訴第三審部分，自無從併為實體上判決，應併從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 英 勇法官 李 麗 玲法官 許 仕 楓法官 孫 增 同本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十二 月 四 日
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