最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六一六號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃福棋
鄭武鵬共 同選任辯護人 林聖雄律師被 告 陳泰昌選任辦護人 謝政達律師被 告 楊信正
李駿成原名李俊華.上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年十一月十九日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第四七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第一五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定：㈠、上訴人即被告黃福棋於民國九十二年間任花蓮縣政府城鄉發展局（後改為都市發展局）建築管理課（下稱建管課）課長，上訴人即被告鄭武鵬為該課技士，二人均負責花蓮縣建造執照、使用執照之審查核發等業務，為依據法令從事公務之人員。㈡、九十二年間，花蓮縣議員徐雪玉與其配偶陳新發（以上二人均經原審前審判處罪刑並宣告緩刑確定）以其子陳柏均、陳柏希名義購買花蓮縣○○鄉○○段80之36、80之37號都市計畫內農業區土地後，未申請建築執照，即在土地上興建一棟雙併二層樓房。至九十二年九月間，經花蓮縣壽豐鄉公所查報為新建違章建築，徐雪玉夫妻為免違建遭拆除，由徐雪玉以縣議員身分打電話向黃福棋諮詢解決之道，並請求協助。黃福棋告以得用農業產銷設施名義，先申請核發都市計畫農業區農業用地興建農業設施之使用許可，再補辦建造執照、使用執照，且允諾指示建管課承辦人協助取得建造執照。徐雪玉夫妻即以新台幣（下同）十萬元委託吳金木（嗣已死亡，經原審前審判決不受理確定）辦理申請事宜。吳金木明知該建築物為雙併二層樓，二樓已完成隔間，南北向外牆均開設窗戶，並共用一座樓梯（80之37號地上房屋未設樓梯），竟與徐雪玉夫妻共同基於行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，由吳金木將該建築物繪製成一層樓、南北向外牆均未開設窗戶之面積計算表、一層平面圖、左右側立面圖等，持向負責審查興建農業設施使用許可等業務之被告即該府城鄉發展局計畫課（下稱城鄉計畫課）技士楊信正、被告即同課課長陳泰昌，申請核發興建農業設施之許可。楊信正至現場勘查，因無人會同前往，無法進入屋內勘查，而未發現上開建築物為雙併二層樓之建築物及內部情形，而南北向之外牆面開設窗戶，核與申請文件中之圖說不符，但因農業產銷設施並無一定建築形式，且城鄉計畫課對建物實際用途與申請目的是否相符並無實質審查權，經會簽農業局，該局加註意見「有關志學段80之37號土地申請集貨場乙節，符合農委會（即行政院農業委員會，下同）訂頒『台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表』之設施類別及適用細目」（80之36號亦同），認與法無不合，乃於花蓮縣政府九十二年十一月二十一日府城計字第09201362120、09201362110號函稿上登載「經核尚符」之不實事項，交陳泰昌批示核可，嗣發函准許以興建農業產銷設施之名義使用該二筆農地。㈢、徐雪玉夫妻取得興建核准函後，與吳金木承前犯意，由吳金木繪製80之37號土地上建築物設有通往二樓樓梯之「壹層平面圖」、「貳層平面圖」（均有隔間），以及均未開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等之不實圖說，持向建管課申請建造執照。被告即建管課承辦技士李俊華（已更名為李駿成，以下仍稱李俊華）至現場勘查，雖知為雙併二層樓，南北向外牆均開設窗戶，與申請文件不全然相符，然因現場勘查僅就建築基地位置與現況是否相符、現有巷路溝渠是否相符、是否先行動工等項為審查，對於該建物有無依申請圖說施工、建物實際用途與申請目的是否相符，均無審查權限，加上本案已取得農業產銷設施興建之許可，農業局於會簽時表示「本案所請農業設施之興建應依同意使用規定辦理，且需於原同意申請土地區域範圍為準」，李俊華即依城鄉計畫課核定之基地及興建面積直接審查，於職務上製作之「建造執照及雜項執照審查表」審查項目欄二之第五點「建物用途是否符合分區管制規則規定」、第六點「是否合乎土地使用分區管制規則規定」、第七點「建蔽率（容積率）是否符合規定」上，打「○」，表示「符合規定」、「審查通過」之意，再由黃福棋複核通過審查，於花蓮縣政府九十二年十二月二十三日府城計字第9201496960號函稿上登載「經審文件尚符」後，發給建造執照。㈣、徐雪玉夫妻與吳金木又基於同上概括犯意，由吳金木繪製80之37號土地上建築物設有通往二樓樓梯之「壹層平面圖」、「貳層平面圖」（未有任何隔間）、南北向未開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等不實竣工圖，持向建管課申請使用執照。鄭武鵬至現場勘查前，黃福棋已告知本案為已興建完成之違章建築。鄭武鵬至現場實地勘查後，得知為雙併二層樓，二樓均已完成隔間，共用一座樓梯，南北向外牆皆開設窗戶，與申請文件圖說不符，鄭武鵬未命申請人補件，竟僅向吳金木表示該建築物南北向外牆開設窗戶部分不合規定，必須加以封閉。嗣陳新發從吳金木處得悉上情，即將數位相機拍攝建物已開設窗戶之影像，以電腦修改成未開窗戶之竣工照片後，交吳金木補送給鄭武鵬，鄭武鵬明知此窗戶封閉之竣工照片，係經修改處理過，與建築物現況不符，竟基於公務員登載不實之犯意，在其職務上製作之「使用執照審查表」上審查項目欄第三項「有無按規定申報工程開工」、第四項「工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」、第五項「建築物竣工勘驗是否合格」、第六項「竣工圖是否齊全」上，打「○」，表示「符合規定」、「審查通過」之意，故為不實登載，再由有犯意聯絡之黃福棋複核通過審查，於花蓮縣政府九十三年一月十六日府城建字第09300008660、09300008670號函稿上登載「經查現場與核准圖說相符」之不實事項，並核發使用執照，足以生損害於建管機關審查使用執照核發之正確性等情。因而撤銷第一審關於黃福棋、鄭武鵬部分之科刑判決，改判論處其二人以共同犯公務員登載不實罪刑。並以公訴意旨指黃福棋、鄭武鵬上揭行為另牽連涉犯貪污治罪條例第六條圖利罪嫌部分，經審理結果，認不能證明犯罪，而不另諭知無罪。㈤、公訴意旨另以：１、吳金木將上開二層樓之雙併建築物，繪製成一層樓之建物（無任何通往二樓之樓梯），且南北向外牆面均未開設窗戶等不實內容之面積計算表、壹層平面圖及左右側立面圖等圖說文件共計二份，一併持向知情之城鄉計畫課承辦技士楊信正及課長陳泰昌申請核發都市計畫農業區農業用地申請興建農業設施使用之許可。陳泰昌、楊信正二人明知上開申請文件內容有以上情形之不實，復明知不相連之農地不可合併計算興建農業設施使用之面積、在都市計畫農業區申請興建農業產銷必要設施其建蔽率應符合「農業發展條例」、「農業用地容許農業設施使用審查辦法」、「花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要點」、「台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表」、「都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表」、「都市計畫法台灣省施行細則第二十七條、第二十九條」等規定，不得超過百分之十，並不得供為居室、工廠及其他非農業產銷必要設施使用。竟枉顧上開法令之限制，而違背職務准許徐雪玉等人○○○鄉○○段80之37號農地與不相連之農地志學段555 地號合併計算使用面積；以志學段80之36號農地與不相連之農地志學段562 地號合併計算使用面積，於九十二年十一月二十一日以府城計字第09201362120 號、00000000000 號函，記載「經核尚符，同意辦理」等不實記載，准予核發同意書，足生損害公文書之正確性。以此方式，圖利徐雪玉等人，應拆除而未拆除之上開建物造價2,572,750 元。２、徐雪玉夫妻於取得上開城鄉計畫課所核發之農業產銷必要設施興建核淮函後，竟又與吳金木承續先前行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，再由吳金木另行繪製坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上建築物亦另設有通往二樓樓梯之「壹層平面圖」、「貳層平面圖」，以及南北向立面並無開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等之不實圖說，連同其他相關申請文件及圖說，一併持以行使而向建管課補行申請建築執照，而建管課承辦技士李俊華至現場實地勘查後，亦得知上開建築物為雙併二層樓之建築物，且二樓部分均已完成隔間，其中南北向之外牆面開設窗戶，並共用一座樓梯上二樓，坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上房屋並未另外設有通往二樓之樓梯，核與上開申請文件中之圖說內容並不全然相符，顯然係供居住使用，而非作為農業集貨場使用，同時明知在都市計畫農業區申請興建農業產銷必要設施，其建蔽率必須符合都市計畫法台灣省施行細則第二十九條、第三十二條之規定，不得超過百分之十，且不得供為居室及其他非農業產銷必要設施使用，竟基於違背法令圖利他人及公務員登載不實之犯意，於審查本案建造執照申請時，在其職務上所掌之「建造執照及雜項執照審查表」上審查項目欄二有關都市計畫項下之第五點「建物用途是否符合分區管制規則規定」、第六點「是否合乎土地使用分區管制規則規定」以及第七點「建蔽率（容積率）是否符合規定」，以用筆打「○」之方式表示「符合規定」、「審查通過」之意，故為不實事項之登載，嗣再由與其有犯意聯絡之建管課課長黃福棋複核通過審查，共同於花蓮縣政府九十二年十二月二十三日府城計字第9201496960號函稿上虛偽登載「經審文件尚符」之不實事項，並發函准予發給徐雪玉、陳新發上開建物之建造執照，足以生損害於建管機關審查建照核發之正確性，以此方式圖利徐雪玉等人免於遭拆除上開建築物。因認陳泰昌、楊信正、李俊華均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第二百十三條罪嫌云云，經審理結果，認不能證明陳泰昌、楊信正、李俊華犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知其等三人均無罪。固非無見。
惟查：㈠、徐雪玉夫妻於九十二年間，以其等之子陳柏均、陳柏希名義購買花蓮縣都市計畫農業區土地○○○鄉○○段80之36、80之37地號），興建一棟二層樓房屋，壽豐鄉公所於同年九月十五日查報為違章建築，經花蓮縣政府認定為新建之違章建築後，於同年十月六日核發補照通知，同年十一月十二日通知拆除，有花蓮縣政府九十二年十月六日、同年十一月十二日函（稿）、違章建築拆除通知單、違章建築補辦手續通知單、相片等在卷可按（見調查卷第一冊第一八一頁起）。而徐雪玉夫妻係於同年十一月五日以其子名義向城鄉計畫課申請興建農業設施（以集貨場＜農業倉庫＞名義申請）之使用許可，於同年十一月二十一日取得許可後，復向建管課申請核發建築執照及使用執照，分別於同年十二月及九十三年一月間取得建築執照及使用執照，有上開案卷可考（見同調查卷第二四○頁起、第三○九頁起、第三二二、三二三頁）。其次徐雪玉夫妻所提出申請農業設施使用許可之文件中之面積計算表僅列「壹層平面圖」，上揭平面圖上並無任何樓梯之設置，以及南北面並無開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等不實圖說。另提出建築執照申請文件中坐落花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上建築物另設有通往二樓樓梯之「壹層平面圖」、「貳層平面圖」（均有隔間），以及南北向立面並無開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等不實圖說；及於使用執照申請文件中坐落於花蓮縣○○鄉○○段80之37號土地上建築物亦設有通往二樓樓梯之「壹層平面圖」、「貳層平面圖」（但均無隔間），以及南北向立面並無開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」等之不實圖說，亦有上開申請案之資料原本在卷可按（見同調查卷第二四０至三七四頁）。上揭各情，依卷內資料，復為被告等人所不爭執，並為原判決所是認。㈡、原判決固援引九十一年四月十八日修正之花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要點，及內政部營建署九十七年六月二十七日營署建管字第972910081 號函（見第一審卷第四宗第二二一至二三二頁、上訴卷第二宗第一一二頁），而以：申請人請求之農業設施之種類及面積之審核，為農業局之權限，而非屬城鄉計畫課職權，楊信正等人自無對申請人實質上使用目的加以審查之義務；況且楊信正、陳泰昌所管控之建蔽率係依申請人所提供之二筆土地計算，城鄉計畫課會簽各科室之公文說明之建蔽率亦在百分之十之範圍內。雖最後公文疏未登錄合併計算之另筆土地，然同縣市不相連土地得合併申請興建農業設施既無禁止規定，楊信正實無刻意疏漏另筆土地之動機，陳泰昌未予糾正，僅屬行政疏失等由，資為其等有利之認定（見原判決第十四、四十八頁）。然查花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要點第二點已明文規定「都市計畫保護區、農業區依都市計畫法台灣省施行細則第二十七條、第二十九條規定設置之各項設施，除都市計畫書或其他法令另有規定者，從其規定外，應依本要點申請土地核准使用」，並於第八點明定「各項設施申請核准使用時，除依前開各點規定辦理外，亦應符合『花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表』之規定。」（見第一審卷第四宗第二二三、二二五頁），由上開條文可知，花蓮縣都市計畫保護區及農業區土地使用審查要點及花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表，僅係花蓮縣政府作為審查都市計畫保護區、農業區核准使用各項設施之「補充規範」而已，並非於審查時除遵守上開規定之外，並不需適用其他相關法令之規定加以審查。再卷查楊信正、陳泰昌之簽稿，農業局之會簽意見為：「有關志學段80之37地號土地申請集貨場乙節，符合農委會訂頒『台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表』之設施類別及適用細目，惟實施使用時請貴局依規定惠予管核，確實依所請項目使用，不得影響鄰近農地利用及農業生產環境」（見同調查卷第三四一、三五九頁）。依其會簽內容及文義觀之，僅表示依書面資料審查，申請人申請興建之集貨場（農業倉庫）與「台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表」之設施類別及適用細目相符而已，並未指明上開建築物之實際使用情形及其是否確係集貨場。又該會簽尚表明「惟實施使用時，請貴局（指城鄉計畫課）依規定惠予管核」等旨，是否指城鄉計畫課仍有實質審核該建築物有無依所申請項目「農業倉庫」之目的興建、使用之意，即有釐清之必要。原審並未詳予深究，遽以城鄉計畫課並無對申請人實質上使用目的加以審查之權限，已有未合。再卷查楊信正於調查人員詢問時曾供承：伊係於九十二年十一月十四日上午十時許至申請基地會勘等語，且並不否認本案建築物為二層樓建物，二樓有隔間之情事（見同上調查卷第七十二至七十三頁）；於第一審準備程序中亦自承：伊至現場勘查時，發現該農業設施有二層樓，且內部有隔間等語（見第一審卷第一宗第一九二頁）。證人即同案被告陳新發於第一審審理時結證稱：「（檢察官問：吳金木是何時開始接手的？）查報違建之後」、「（檢察官問：查報違建之後，吳金木也知道你們房間裡面都有預留衛浴設備？）那時候只是有隔間而已，衛浴還沒有裝」等語明確（見第一審卷第三宗第二三六頁）；證人即同案被告吳金木於第一審審理時亦具結證稱：「（檢察官問：你畫第一張圖時，樓上的隔間與樓梯是否已完成？）是，樓梯只有一個，而樓上隔間都隔好了，外牆也差不多完成了」等語（見第一審卷第三宗第二四七頁），均指當時係二樓有隔間之情形。又依卷附花蓮縣壽豐鄉公所於九十二年九月十五日，查報上開建物為違章建築時所拍攝之現場照片（見同上調查卷第二三七頁），顯示為二層樓建物，且上下層樓之南向外牆面均有開設窗戶，上情如果無訛，楊信正至現場實地勘查之時，一望即可知為二層樓房屋；且該建築物上下層樓之南向外牆面均有開設窗戶，應可立即查悉上開建物係供居室使用，並非作為農業產銷必要設施之集貨場使用，何以竟視而不見，並未提出任何質疑，亦未進一步探究何以申請圖說與建物現況不符，有無使用目的違法之情形，即逕行登載「經核相符」，並核准其申請農業產銷必要設施之興建，遽謂非屬登載不實，難認符合採證法則。㈢、查九十二年間之都市計畫法台灣省施行細則對農業產銷設施之建蔽率並無規定，內政部乃以九十年九月二十四日台90內營字第9085
483 號函釋農業產銷設施之建蔽率不得超過百分之十，並為各地方政府承辦人員所遵循，原判決亦同此認定（見原判決第十五頁倒數第六列起）。惟就農業產銷設施坐落之基地能否與不相連農地合併計算使用面積？原判決仍採用陳泰昌之辯解，並援引農委會九十七年七月二十九日農企字第0970138901號函認定法令無禁止不相連土地合併計算興建農業產銷設施之規定；及依上開農委會函文檢附之台灣省都市計畫農業產銷必要設施種類表（見上訴卷第二宗第一八一頁），關於集貨場部分，並未如其他設施類別定有設施面積、樓層等相關限制，認定本件事發時法律確無規範農業產銷設施之興建能否以不相連農地合併計算使用面積，而為被告等人有利之論斷。惟卷查農委會九十年八月二十日（90）農中字第901020096 號函，已就農業產銷設施之興建，能否以不相連農地合併計算使用面積之問題，說明「二、有關農業產銷必要設施得否以農業區內數筆耕地合計後總面積之百分之十申請建築部分，雖於『都市計畫法台灣省施行細則』內並無明文規定，但農業產銷必要設施之興設，固為農業經營不可或缺之一環，然若涉及建築行為時，其土地之規劃利用仍應合理，才能兼顧維護生產與生態環境的功能，並符合土地使用管制之精神。依上開施行細則都市計畫農業區既已明訂為百分之十，為考量土地之合理使用，應以個別農地之生產為主要考量，同時避免增加農地管理之複雜性，農業產銷必要設施之興建，應不宜再有多筆耕地合併計算之議」甚詳（見第一審卷第三宗第六十、六十一頁）。依卷附資料所示，陳柏均等係以興建集貨場（農業倉庫）之名義申請興建農業產銷設施，依當時法令或函示，其建蔽率自應為百分之十以下，且不得與他筆耕地合併計算面積，以計算其建蔽率。然陳柏均自有之上開80之36號農地面積為一百四十九平方公尺，申請興建集貨場一百三十七點三七平方公尺，陳柏希自有之上開80之37號農地面積為一百四十五平方公尺，申請興建集貨場一百零七點二八平方公尺，其建蔽率分別達百分之七十三、九十一以上，似與當時之法令規定不符。原判決雖又謂：上揭農委會九十年八月二十日（90）農中字第901020096 號函有疑義，花蓮縣政府並未遵守，卷附陳保成、董晟州案相關資料即是云云。然卷查陳保成係以「其所有且相鄰」之花蓮市○○段第574、578、579 號三筆土地合併申請計算（見偵字第一五九號卷第四一至五三頁），董晟州以其所有花蓮縣花蓮市○○段第152 號土地，與「相鄰」之第152之1號土地合併申請計算（見偵字第一五九號卷第六十之一至七一頁）。而陳柏均二人則係與「陳永安」所有志學段第56
2、555號土地合併申請，該二筆土地既非陳柏均、陳柏希之自有農地，又與80之36、80之37號不相毗鄰，陳永安與陳柏均二人亦不在同一戶內，其情形顯然不同，似不能比附援引。原判決又以與本件情形不同之農委會九十四年六月六日農企字第0940128698號函（見第一審卷第二宗第一二七頁，釋示相鄰直轄市、縣（市）且符合毗鄰鄉（鎮、市、區）範圍內之農業用地得以併計農地面積），及九十七年七月二十九日農企字第0970138901號函（見上訴卷第二宗第一七三頁，釋示台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表，係以農民自有耕地面積大小或自產之農產品量為申請設施面積之計算基準，並未對不相連農地是否合併計算興建作規範等旨，則此函對不相連農地是否得合併計算未為任何釋示），作為陳柏均二人九十二年間申請農業產銷設施未逾建蔽率之依據，而為被告等人有利之認定，亦欠允當。㈣、九十二年十月二十日發布之花蓮縣違章建築申請補辦建築執照作業要點第二點係規定「違章建築經本府認定或勘定其建築基地及建築物符合有關建築法令規定者，得依本要點規定於期限內補行申請建造執照或雜項執照」，違章建築須符合有關建築法令規定，始得於期限內補行申請建造執照，並非謂凡違章建築一律得申請核發建造執照。本件建築物經花蓮縣政府壽豐鄉公所於九十二年九月十五日查報為違章建築，經花蓮縣政府認定為新建之違章建築後，於同年十月六日核發補照通知，同年十一月十二日通知拆除，前已敘明。再由申請人申請建造執照所附建築物進度完成百分率載明九十二年十二月八日實地實施勘查完成百分之九十；所附之相片亦顯示建物正面已建有窗戶；李俊華更於建築執照審查表上記載「二、補辦手續資料尚符規定，准予辦理」（見同調查卷第三一
一、三一八、三一九頁）。李俊華於第一審亦自承：伊受理後有辦理現場勘查，主要係針對基地的位置，視有無先行動工等事項進行審查，伊去現場勘查時，有看到那棟建築物是二層樓，且屋頂及牆壁都已經完工；看到二樓有隔間等語（見第一審卷第一宗第一四七、一四八、二八０、二八二頁）。由上可知本件申請補發建造執照，李俊華自應就建築物實際施工情形與申請建照所附圖說是否相符，加以審查，以為核發建造執照之依據，乃原審認定本件並非申請補照，李俊華就該建築實際使用目的與申請使用之目的是否相符，無權認定云云（見原判決第四十八頁，理由㈢之３），已與卷內資料不符。再由申請人申請建造執照所附二層平面圖顯示，該雙併建物二樓確實各有四個隔間，且各隔間內又留有小隔間；南北向立面並無開設窗戶之「南向立面圖」、「北向立面圖」與實際情況不符等情（見同調查卷第三三二、三三四頁）。依一般吾人生活經驗法則，均應得以立即查悉上開建物係供居室使用，並非作為農業產銷必要設施之集貨場使用，何況李俊華、黃福棋身為建築管理專業人員，更不可能不知。另佐以李俊華、黃福棋並非不知該建物坐落於農業區內，係以農業產銷必要設施名義興建一事，亦有卷附其所會簽其他單位表示意見之簽呈（見同調查卷第三一三頁）可資為憑，則公訴人所指李俊華、黃福棋有明知不實事項而登載及圖他人不法利益之情事，即非全屬無稽。原判決對於上揭不利於黃福棋、李俊華之證據未詳予審究，遽行認定本件違章建築可申請補照，先行動工之建物有無依申請圖說施工，以及建物實際用途與申請目的是否相符，李俊華、黃福棋等人均無審查權限等情（見原判決第四頁第十二列起、第十一頁理由㈨），亦有理由不備之違法。㈤、黃福棋、鄭武鵬、李俊華當時皆負責建造執照、使用執照之審查核發業務，陳泰昌、楊信正負責農業設施興建之審查許可業務，楊信正、李俊華、鄭武鵬皆至現場勘查，知悉實際狀況與申請文件內容不符。又依原判決所認定，卷附黃福棋與徐雪玉間之通訊監察譯文，其中九十二年十一月二十二日十一時四十五分內容，黃福棋已知悉本案建物係二層樓建物，且留有隔間，共用一個樓梯，如以農業產銷設施名義申請建築執照，恐遭退件（見原判決第二十三頁倒數第八列起）。由卷附九十三年一月十二日十八時三十三分許及同年一月十三日十四時四十分許黃福棋與徐雪玉間之通訊監察譯文，明確可知黃福棋已知悉該建物開設窗戶之部分不符規定，且竣工圖上所示其中一通往二樓之樓梯實際上並未施作，而徐雪玉企圖用不實之竣工圖及竣工照片持以申請，竟仍答應徐雪玉將知會承辦人員即鄭武鵬使之審核通過。黃福棋當時身為建管課課長，負責審核本案建物使用執照核發之複核職務，明知本案申請使用執照有現狀不符之情事，於複核時竟使之審查通過並准予發給使用執照等情（見原判決第二十三頁倒數第一列起）。又黃福棋與徐雪玉於九十二年十一月二十一日二十一時四十二分許、同日二十三時二十六分許，以及隔日十時五十八分許之通訊監察譯文，其中對話內容所提及「陳課長那邊已經溝通好了」、「陳課長那邊已經跟他說好了」等語當中之「陳課長」係指陳泰昌無誤（見原判決第三十八頁第十二、十三列）。如果無訛，黃福棋事先已與陳泰昌、鄭武鵬「溝通好」，彼等明知該建築物實況與申請圖說文件不符，竟分別於職務上掌管之文書為不實登載，使陳柏均二人取得興建許可函、建造執照、使用執照，則能否諉責於農業局，謂無登載不實及圖他人不法利益之情事？苟綜合上揭卷證資料，本於推理作用，是否足以使被告等人被訴於不同階段所為之明知不實事項而登載及共同圖他人不法利益之犯罪事實獲得確信？原審並未詳予斟酌判斷，遽行判決，難謂已符採證法則，併嫌理由欠備。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由；被告黃福棋、鄭武鵬亦上訴表示不服，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 李 嘉 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十二 日
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