最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六一六三號上 訴 人 簡○○ （代號0000-0000B，真實姓名、年籍、住
址詳卷）選任辯護人 洪崇欽律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年四月二十五日第二審判決（一０一年度侵上訴字第一六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一００年度偵字第一二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人簡○○（真實姓名、年籍、住址詳卷）上訴意旨略以：
（一）、本件被害人乙女（代號 0000-0000，民國八十四年九月生，真實姓名、年籍、住址詳卷，下稱乙女）、證人丙女（即乙女同父異母之妹，代號0000-0000A，00年0月生，真實姓名、年籍、住址詳卷，下稱丙女）為被告以外之人，於偵查中所為陳述未依法具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，自無證據能力。原判決認均有證據能力，自有適用法則不當之當然違背法令。（二）、證人丙女形式上是不利上訴人之證人，客觀上檢察官又非不能聲請，原審亦無曉諭檢察官聲請後檢察官不為聲請，亦未依刑事訴訟法第一百六十三條第三項規定聽取當事人陳述意見，遽然依職權傳喚丙女作證，自有適用法則不當之當然違背法令。（三）、原判決雖以乙女證詞為上訴人不利之認定，然被害人之陳述意在使被告受刑事訴追，其證明力自較無利害關係之一般證人之證言薄弱，故須調查其他必要之證據，以擔保其陳述之真實性，並限制其證據價值。原判決僅以被害人關於被害事實之陳述，作為上訴人科刑判決之唯一依據，又無其他補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，自有適用法則不當之當然違背法令。（四）、被害人之陳述如尚有瑕疵，在未予究明前，遽採為論罪科刑之依據，難認適法。本件乙女於警詢指稱上訴人於九十九年十月二十六日最後一次對其猥褻，於同年十二月一日偵查時卻又稱只記得九十九年八月八日該次。以偵查訊問日期距所稱同年十月二十六日不到二月，時間接近，乙女卻稱忘記，足見其供詞違反常情及經驗法則，不足採憑。另乙女於偵查時亦稱上訴人對其猥褻時沒有施加恐嚇或使用強制力，於第一審卻稱上訴人酒後會以暴力相向等語，其供詞前後矛盾，足見尚有瑕疵，原審未詳為調查，遽為上訴人不利之認定，亦有適用法則不當之當然違背法令等語。
惟查：（一）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。本件原審經審理結果，認上訴人此部分犯行明確，因而維持第一審依刑法第二百二十四條，並依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑後，論處上訴人成年人故意對於少年女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑十月部分之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明係依乙女於偵查之陳述、第一審、原審之證言，而乙女就上訴人撫摸其胸部之猥褻行為等基本事實，皆為一致證述，雖其於偵查及審理時對於遭猥褻之確切時間、次數、方式等細節，前後略有不符，然依一般經驗法則，被害人就同一被害事實，反覆接受不同司法人員訊問，被害人在各次訊問時，是否均能作精確的陳述，因被害人主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問方式、態度及被害者臨場之情緒亦有關聯，其陳述再透過不同記錄人員記錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，實屬無可避免。本件又屬親屬間性侵害案件，被害人乙女對於受害情節之描述，源於內心之羞惡痛苦，本難期每次之陳述均充分完足，上訴人與乙女，屬父女天倫至親，乙女遭受上訴人性侵害遮掩猶恐不及，遑論張揚或挾怨報復，如非確遭猥褻，按理當不致指訴父親如此不名譽之犯行。參酌丙女於偵查中亦陳稱有看過上訴人在家裡客廳撫摸乙女之胸部等語，足認乙女指證屬實，為其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人辯稱乙女所述係受其母丁女（代號0000-0000D，真實姓名、年籍、住址詳卷，下稱丁女）影響云云，亦說明依南投縣政府委託財團法人○○教育基金會社工員陳○○訪談內容、南投縣000000000000000000000000000000號函附之個案匯總報告、乙女聲請改定監護權事件民事聲請狀、財團法人台中市私立○○○社會福利慈善事業基金會提出之「法院交付兒童少年收（出）養及監護權酌定和法院認可收養家庭追蹤輔導計畫報告」，可知乙女與其母丁女已多年未見，也沒有丁女之聯絡方式，多年來都只有斷斷續續的聯繫，而在被害人與丁女於九十九年十月三十一日經由社工員安排見面之前，被害人已向訪談社工員表示有遭上訴人酒後騷擾及觸摸胸部之事，之後被害人聲請改定監護人，亦是經由社工員之協助辦理，上訴人所辯並非可採。另丙女於第一審改稱，刻意遮掩事實，動機可疑，應係迴護上訴人，難以採信。上訴人之子戊男（真實姓名、年籍、住址詳卷）並未目睹，上訴人之父、三姐所為證言亦為偏頗上訴人之詞，均不足採，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。再敘明乙女、丙女於偵查中非以證人身分經檢察官傳喚到庭，即與「依法應具結」、「應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減」、「應告以得拒絕證言」等要件不合。其等於偵查中非以證人身分之陳述，因有社工人員在場陪同，查無顯有不可信之情況，且第一審已依證人身分傳喚乙女、丙女到庭，由上訴人及其辯護人對其等進行詰問，檢驗核實乙女、丙女之供述過程（知覺、記憶、表現、敘述是否有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞）及內容是否屬實可信及其證明力如何，洵已足保障上訴人之訴訟防禦權及詰問權，乙女、丙女非以證人身分於偵查之陳述筆錄，均有證據能力。均經原判決就卷存證據資料，依證據法則，本於自由心證，詳敘其取捨認定之理由，核其取捨判斷並未違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。（二）、原判決已說明證人丙女於偵查中之陳述非以證人身分為之，有如前述，第一審依上訴人請求傳喚丙女到庭作證（第一審卷第九、三七頁），以確保上訴人訴訟上對丙女之詰問權，嗣因上訴人未能詰問請求法院訊問，檢察官亦表示無意見，始由法院主動訊問（第一審卷第三七頁以下），嗣上訴人亦陳稱沒有問題詢問丙女等語（第一審卷第四八頁），至原審則未再傳喚丙女作證，有各該筆錄可稽。此部分自無上訴人所指原審依職權傳喚丙女作證情形，上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料所為具體指摘，已非適法之第三審上訴理由。（三）、原判決係以乙女之證言及丙女之陳述，再參酌相關卷證資料據以採信乙女陳述，並據為上訴人不利之論斷，並非僅以乙女之證言為唯一認定之依據，此乃事實審證據取捨、採證認事職權之合法行使，尚不得任意指為違法。況如上訴意旨所述，乙女於偵查時亦稱上訴人對其猥褻時沒有施加恐嚇或使用強制力，果乙女係虛構、誣陷，加重犯罪情節已恐不足，何以此部分仍為上訴人有利之陳述？乙女此部分陳述自無從據以推翻原判決之認定。至上訴人另被訴於九十九年十月二十六日對乙女涉嫌強制猥褻部分，雖經原判決以不能證明此部分犯罪為無罪之諭知，但此與本件有罪部分無涉，亦無從據謂乙女就上訴人有罪部分之證言違反常情或經驗法則。是原判決亦無所指判決適用法則不當之違背法令。綜上所述，上訴意旨係就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確說明論斷之事項再為爭執，任意指摘為違法，均難謂為適法之第三審上訴理由。
本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 沈 揚 仁法官 林 恆 吉法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十一 日
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