最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六一七○號上 訴 人 陳春生選任辯護人 許龍升律師上 訴 人 林宏明選任辯護人 何旭苓律師
劉彥伯律師上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年八月十四日第二審判決（一○○年度上訴字第一一四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵續字第三五○號、九十八年度偵字第八三五七號、九十八年度選偵字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林宏明被訴偽證罪部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即林宏明偽證罪）部分：本件原判決認定上訴人林宏明有其事實欄三所載偽證犯行，因而撤銷第一審關於林宏明部分之科刑判決，改判仍論林宏明犯偽證（於檢察官偵查時，證人於案情有重要關係之事項，供前具結而為虛偽陳述）罪，量處有期徒刑八月。固非無見。
惟查：刑事訴訟法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。民國九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行前之同法第一百八十六條第四款規定：「證人有第一百八十一條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」。修正後第一百八十六條第二項規定：「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」。上開規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於上述抉擇困境，實則侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程式即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。原判決認定林宏明分別於九十六年二月十三日下午、九十六年四月三日上午，經台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）、台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以證人身分傳喚到庭並供前具結，命其就陳春生所涉違反公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）等犯罪事實而為證述時，林宏明明知本件系爭錄音帶係其交付陳春生召開記者會，並非謝長廷交付陳春生，然竟為袒護陳春生並以求脫免自身提供本件不實錄音帶之刑責，而基於偽證犯意，接續就陳春生被訴誹謗及違反選罷法及謝長廷被訴違反選罷法等案情之重要關係事項當庭虛偽證述等情。然林宏明於前揭時、地偵訊時，其所為之證言實有使其自己陷入違反選罷法犯行之可能，檢察官僅諭知具結之義務及偽證之處罰，即以證人身分訊問林宏明，有該二次檢察官訊問筆錄在卷可稽，並未依刑事訴訟法第一百八十一條規定踐行告知林宏明有拒絕證言權之義務，即令其具結就不利於己之事項作證陳述，究竟有無違背前揭法條規定及證人不自證己罪之原則，攸關林宏明是否成立偽證罪之判斷，原審未予釐清論明，即遽為不利林宏明之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。而原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有發回更審之原因。至原判決就林宏明另涉偽證罪而不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
二、駁回（即上訴人陳春生，及林宏明違反總統副總統選舉罷免法）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳春生有其事實欄二所載違反公職人員選舉罷免法、林宏明有其事實欄四所載違反總統副總統選舉罷免法之意圖使候選人不當選而傳播不實犯行，因而撤銷第一審關於其二人此部分之科刑判決，改判仍論陳春生以意圖使候選人不當選，以文字傳播不實罪，處有期徒刑一年四月，褫奪公權四年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑八月，褫奪公權二年；就林宏明部分變更起訴法條，改判仍論林宏明意圖使候選人不當選，以演講傳播不實罪，處有期徒刑八月，褫奪公權二年。已分別詳敘其所憑證據及認定之理由，並就陳春生、林宏明否認此部分犯罪所辯各節，認均非可採，予以說明指駁，均有卷存證據資料可資覆按。
陳春生上訴意旨略稱：㈠、原判決認定系爭錄音帶為不實之錄音帶，然依林宏明所提出其與林忠本對話之三片錄音光碟及譯文，均可證明系爭錄音帶並未經過剪接、編錄、變造。且林忠本既已就其如何側錄之過程為陳述，該陳述豈非虛偽不實？又謝長廷在自稱不認識林忠本之前提下，竟能前後二次去找過林忠本，也曾派人去找過林忠本串供數次，其中一次並由陳春生之妻子目擊，林忠本之陳述已難盡信。原判決對於前揭有利於陳春生之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈡、原判決認定系爭錄音帶係由林宏明交予陳春生，謝長廷雖於台北地檢署偵訊時陳稱：並非伊申請移轉管轄云云，惟謝長廷係操縱黃典隆提出告發之人，為幕後黑手，已於高雄布置一切後始申請移轉管轄。況謝長廷如申請由台北移轉管轄至高雄，當初為何不在高雄提告？又台北地檢署九十六年度選偵字第三十二號不起訴處分書、台灣高雄地方法院九十八年度訴字第一○八一號民事判決及台灣高等法院高雄分院九十九年度上字第二○三號民事判決均認定無法排除系爭錄音帶係由謝長廷交付，原審前揭認定，採證自屬違法。㈢、原判決認定謝長廷於九十七年十一月二十八日偵訊時之陳述未具結，係以被告兼告訴人身分傳喚到庭訊問，其身分既非證人，縱未命具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，應具有證據能力云云。然只要是告訴人就具有刑事證人之身分，即與刑事訴訟法第一百五十八條之三規定依法應具結之要件相符。且原審於一○一年七月二十四日審理時，因時間不足而未及行使對質、詰問權。另陳春生當庭呈遞之謝長廷刊登於蘋果日報的不實廣告影本，亦未見審判長有何表示或請謝長廷說明。又依該份廣告所載，原審並未於一○○年八月二十二日開庭，則林宏明如何在該期日改稱系爭錄音帶是林忠本交付予他的？一○○年十月二十四日亦未開庭，則何來林忠本到庭作證？且稱其不認識陳春生、又係盲胞，如何親自目睹林宏明將錄音帶交給陳春生？原審將前揭證據採為論罪基礎，採證違背證據法則。㈣、原判決認定本件引用被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，業經陳春生及其辯護人同意有證據能力云云，然謝長廷所舉證人林萬助、江文瑜、鄭勝智、楊杉和、謝昭國、陳麗雲、高宗良、莊源榮、曾煥昌等人之陳述係屬傳聞證據，陳春生從未表示同意得作為證據，僅表示「沒意見」，非可擴張解釋為同意有證據能力。且依前揭民事判決均認為該等證人之證言不可採信，原判決前揭認定，有認定事實未憑卷內資料之違法。㈤、原判決未說明陳春生於原審所呈之二十六份書狀何以不可採信，已有判決不備理由之違法。又陳春生從未稱系爭錄音帶為「本件不實錄音帶」，否則在明知不實之前提下，豈敢於立法院召開記者會，並稱該錄音帶為「本件不實錄音帶」？且謝長廷亦認為該錄音帶係屬真實，亦未稱之為「本件不實錄音帶」，何況，林忠本所稱其於八十七年二月十一日下午無意間側錄而取得之系爭錄音帶等語，反成為虛偽陳述，何以未將林忠本以偽證罪相繩？又如其涉及剪接、變造錄音帶，何以未予以追究？原判決並未否定該錄音帶之真實性，即表示該錄音帶為真實，如何會符合「真實惡意原則」？再者，原判決認定陳春生曾任高雄市議員，具有相當之智識及社經地位，竟不知謹言慎行，恣意傳播不實之事，敗壞選風云云，然陳春生卸任高雄市議員之職位已近十年，期間並無買票情事，何來敗壞選風？其名下亦無不動產，何來相當社經地位？原審認定事實，顯與卷內資料不相符合。㈥、證人高宗良證稱：陳春生與江文瑜互不認識；證人江文瑜證稱：在接觸系爭錄音帶之前並不認識陳春生等語。則陳春生寫給江文瑜之信件不能作為委託江文瑜之證據，原判決認定事實即有違誤。㈦、原判決判處有期徒刑八月，符合緩刑要件，原判決未諭知緩刑或易科罰金，亦有違法等語。
林宏明上訴意旨略以：㈠、原判決認定林宏明明知系爭錄音帶係其交付陳春生召開記者會，並非謝長廷交付陳春生云云，然謝長廷於第一審證稱：伊有到林宏明他家很多次，大約八至十次，每次去的原因都不一樣，有時是要去打聽伊不瞭解的事情等語，足證林宏明係全力支援並協助謝長廷該次市長選舉，且林宏明亦因此經常出入謝長廷八十七年競選辦公室。依常情，林宏明未將系爭錄音帶交予謝長廷，反而交予陳春生召開記者會，已違反經驗法則。且林宏明之表弟當年亦以民進黨籍參與高雄市議員選舉，與陳春生為同區候選人，林宏明並無理由將該錄音帶交予陳春生，而令其表弟落選之理。況謝長廷於偵訊時亦陳稱：在之前林宏明常講吳敦義有緋聞錄音帶，伊在林宏明家也聽過這捲錄音帶等語，則林宏明主張其向謝長廷告知此事並交付該錄音帶予謝長廷等情應屬可採，原判決前揭認定，違背經驗法則及論理法則，有判決適用法則不當之違法。㈡、法務部調查局雖無法明確鑑定系爭錄音帶上「母帶」二字之筆跡係何人所書寫，惟依法務部調查局受理筆跡鑑定案件送鑑說明所示檢附相關資料進行再鑑定外，亦可另交由內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑識中心進行鑑定。且該錄音帶上「母帶」二字字跡，就「母」字之寫法，係書寫成「毋」字，此係書寫者對「母」字寫法之特殊習慣性，而觀送鑑定者之筆跡，僅謝長廷有前揭之習慣，可證該錄音帶上「母帶」二字字跡，確實係謝長廷之筆跡無誤。況系爭錄音帶如非謝長廷交付予陳春生，即是林宏明所交付，則「母帶」二字既已鑑定出非林宏明所寫，實可證明，該字樣為謝長廷所寫。字跡鑑定報告既不排除「母帶」二字由謝長廷所書寫，即有再送鑑定之必要，原審就前揭有利於林宏明之證據未再加以調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、陳春生於前案之陳述為被告身分，其所有之供述均未經具結，本無證據能力，原審引為論罪依據，違背證據法則，已有判決適用法則不當之違法。又原判決依憑陳春生於000年00月0日曾陳稱：伊已考慮近日內選擇一個適當時機，向「白賊義仔」發起致命的一擊等語，認定陳春生在前揭期日前已握有系爭錄音帶，惟陳春生前揭陳述並未提及或暗示握有錄音帶，原判決單憑臆測而為主觀之認定，亦屬採證之違法。又證人蘇盈貴於前案係辯護人，並非證人，其所為之陳述未經具結亦未經詰問，並無證據能力。原審引為論罪依據，亦違背證據法則。況蘇盈貴於民事案件審理時具結證稱：陳春生告知伊謝長廷有交付他一捲錄音帶，及一張Ａ４的翻譯稿給伊，謝長廷有在母帶上寫「母」或「母帶」等字。有個記者打電話給伊，伊才知道陳春生於000年00月00日之記者會是謝長廷競選團隊人員姚文智所聯繫召開等語，足見姚文智係為了謝長廷而協助陳春生召開記者會，否則豈有姚文智替陳春生聯絡媒體記者到場之理？且蘇盈貴前揭證言業經具結，自具有較高之可信度，原判決對於前揭有利於林宏明之證據既未採信，又未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。㈣、原判決認定依林忠本所述，謝長廷於八十七年十一月初之前並未取得錄音帶，然林忠本業已證稱：伊將錄音帶交給林宏明時，沒有指示林宏明要如何使用錄音帶，也沒有指定林宏明要將錄音帶交給謝長廷等語，此與原判決上揭認定，有判決理由矛盾之違法。又林宏明如非支援謝長廷，何以會叫林忠本去參加謝長廷便當隊挺長後援會？且林忠本亦坦承其於八十七年間加入民進黨，卻證述其政黨傾向是中立，足見林忠本有意迴護謝長廷。又依錄音光碟內容：「我覺得要說假話啦……」，可知林忠本要林宏明出庭時說假話；「你就不承認就好了，謝長廷也是要會挺你……」、「你拿給他，他如果真正謝長廷違背你，你可以拿去給阿扁聽……」，足見林忠本明知八十七年元宵節過後，林宏明已將系爭錄音帶交給謝長廷。又林宏明稱：「他（指陳春生）誤會，誤會我給長仔搓去是不是？」，林忠本答以：「誤會就讓他誤會……」，可見林忠本要求林宏明要虛偽陳述，以利謝長廷對陳春生提告成功。原判決對於前揭有利於林宏明之證據既未採信，又未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。再者，原判決憑何認定林忠本所述之證詞，已足證明謝長廷於八十七年十一月初之前並未取得錄音帶？亦有認定事實未憑卷內資料之違法。㈤、原判決引用刑事警察局九十七年八月十八日刑鑑字第0000000000號測謊鑑定書內容，認定系爭錄音帶並非謝長廷提供予陳春生，惟謝長廷就是否有提供系爭錄音帶給陳春生之測試問題，呈現圖譜反應不一致之情形，實即無法排除謝長廷有說謊之可能。且系爭錄音帶本由林宏明自林忠本處取得，縱使謝長廷就測試結果為林宏明提供錄音帶給陳春生，亦無法證明謝長廷並未提供系爭錄音帶予陳春生召開記者會。則該次測謊鑑定並未就謝長廷是否曾授意陳春生對外公布系爭緋聞錄音帶之問題進行測試，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥、證人王思民於另案（即台灣高雄地方法院九十八年度訴字第一○八一號民事案件）雖證稱：伊所講的錄音帶是指謝長廷競選歌曲錄音帶云云，然依王思明傳送予林宏明之簡訊內容所載：伊一旦捲入，勢必破壞張清泉與謝長廷還有伊與張清泉幾十年之朋友關係，所以伊雖然對「長仔」的作法不能苟同、不齒，但伊不能失去與張清泉之友誼等語，足見王思民前揭陳述不足採信，否則何以會發生一作證就失去友誼的情形？且王思民作證時，於距離八十七年已有十一年之時間，何以能清楚記憶該錄音帶內容為不重要之競選歌曲？況其於另案之陳述未經到庭具結且未經交互詰問，應無證據能力。實則謝長廷本要將系爭錄音帶交由張清泉對外公布，惟張清泉也有外遇緋聞之問題，才將有利於自己選情之錄音帶交給陳春生，原審援引王思民前揭陳述作為論罪依據，違背證據法則，有判決適用法則不當之違法。㈦、原判決認定林宏明所提出之九十四年九月二十八日之日記本，記載位置在日記本九十四年一月六日、八日、十一日處，顯與一般人係依實際日期之位置記載日記有別，然林宏明係用空白之日曆式記事本記日記，且因每天所記內容長短不一，自無法依實際日期之位置記載日記，原審未深究林宏明日記習慣而認定相關事實，有認定事實未憑卷內資料之違法。㈧、依九十五年度選他字第六九三號案件偵查卷第七十四頁所示，證人鄭勝智庭呈之筆記證據影本載有：「是否確實透過謝長廷先交江文瑜才公布？」等字，與陳春生、林宏明所述之系爭錄音帶曾由謝長廷先送江文瑜鑑定等語為真，原判決對於前揭有利於林宏明之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈨、林宏明請求傳訊邱毅到庭作證，以證明林宏明是否有意圖使謝長廷不當選之違反選罷法犯罪故意，原審未予調查，已有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又謝長廷因授意陳春生公布系爭錄音帶而影響選情之真相，本就是可受公評之事，林宏明並無違反選罷法之犯意，原判決遽行論罪，違反「真實惡意原則」，亦有判決適用法則不當之違法等語。
惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑陳春生於先前違反公職人員選舉罷免法，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑六月，緩刑二年，並經本院上訴駁回確定之該案（下稱「前案」）偵訊時供稱：系爭錄音帶是一位年約四十餘歲之市民男性，在八十七年十月初早上十點左右，在伊競選總部前面交付給伊等語；第一審中供稱：「錄音帶是伊身為公務員之友人交給伊，錄音帶是該公務員的朋友在八十七年二月十一日晚上八點多無意中截錄到等語，而認系爭錄音帶應係陳春生於000年00月初某日，與謝長廷在林宏明住處聽取該捲錄音之前，即已事先取得之。並參酌①證人林萬助證稱：陳春生曾找伊拷貝吳敦義緋聞錄音帶二次，第一次拷貝時間係陳春生在八十七年十一月十八日記者會前一個月內，且相距至二個星期以上。陳春生找伊拷貝時，陳春生的競選總部好像尚未成立等語。而陳春生之競選總部係於八十七年十一月一日始成立，足徵陳春生在八十七年十一月一日前，已握有本件錄音帶並加以拷貝。②證人謝昭國證稱：在八十七年十一月十八日前一個月左右，陳春生向伊表示吳敦義有緋聞，在記者會半個月前，陳春生告訴伊錄音帶是林宏明給他的，伊有問林宏明是什麼錄音帶，他說是吳敦義和一位小姐講手機被火腿族錄到。③證人陳麗雲證稱：在開記者會公布錄音帶前一個月左右，陳春生有跟伊等說，錄音帶是林宏明給的，且保證是真的，陳春生說不用讓謝長廷知道要自己留著選議員用。④證人鄭勝智證述：伊印象中陳春生不是講錄音帶是謝長廷交給他的，他一直說是林豐明（指林宏明）交給他的。⑤證人謝長廷證述：早在聽錄音帶之前，即曾聽林宏明常提及有系爭錄音帶存在，林宏明並說只要錄音帶拿出來，吳敦義就倒了，但當時我是不相信。⑥證人曾煥昌證稱：謝長廷聽完錄音帶出來後，在車上有說火腿族弄的東西能用嗎。⑦證人莊源榮證述：林宏明拍伊的肩膀說，安啦! 東西拿出來就翻盤了，伊問他是什麼東西為何那麼厲害，他說就和張俊雄那樣雙人枕頭，時間約在（八十七年）九月或十月左右。⑧證人高宗良證稱：伊在前案受陳春生委託辯護時，陳春生說這錄音帶是一位不知名的朋友交給他，伊想該案矚目要慎重一點，就將系爭錄音帶交給台大江文瑜鑑定，當時她才接觸到這捲錄音帶。⑨證人江文瑜證述：八十七年十一月十八日至二十四日間某日，高宗良拿一捲錄音帶到台大語言研究所委託伊鑑定，在陳春生召開記者會之前，沒有人拿這捲錄音帶給伊看過或聽過，伊也沒有看過謝長廷。⑩證人蘇盈貴陳稱：系爭錄音帶當初陳春生拿到時，最先拿給二個人聽，一為謝長廷、另一人是伊。⑪證人林忠本證稱：錄音帶是伊在八十七年元宵節晚上，在玩聽手機聽到類似吳市長聲音，就錄下來，伊告訴林宏明，林宏明叫伊拿給他聽，伊就拿拷貝錄音帶給他，伊不認識謝長廷。⑫證人王思民證稱：八十七年競選期間，伊擔任某候選人執行長，謝長廷有要拿一捲錄音帶來，經伊求證，才知此錄音帶是謝長廷的競選歌曲，不是系爭錄音帶等語。再佐以卷附台北市第四屆市長選舉候選人登記名冊、得票數明細表、九十五年十二月一日中廣新聞網報導、新聞稿、錄影光碟、陳春生致謝函、第一審一○○年三月二十五日勘驗筆錄、高雄市政府警察局九十七年十月二十九日高市00000000000000號函、刑事警察局指紋鑑定書、該局九十七年八月十八日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局九十八年二月十六日調科貳字第00000000000 號筆跡鑑定書、第十二任總統選舉候選人登記名單、得票數明細、當選人名單之中央選舉委員會公告、九十七年三月十七日高雄新聞網報導及錄影光碟、林宏明所呈「日記」等證據資料，認定系爭錄音帶確係林宏明交予陳春生，並非謝長廷，陳春生、林宏明就此為不實傳播，確有意圖使候選人不當選而傳播不實之事犯行。原判決已於理由內論敘說明綦詳，所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。陳春生、林宏明徒憑己見，均再為事實上之爭辯，尚非適法之第三審上訴理由。㈡、系爭錄音帶係經過剪接、編錄、變造，業經前案判決認定明確，陳春生並因違反選罷法而判刑確定，陳春生上訴意旨㈠仍就系爭錄音帶之真實性為爭執，已無必要及實益。又原判決係採林忠本之證詞，認定系爭錄音帶為其交予林宏明持有，與謝長廷無關，並非以其陳述證明該錄音帶係經剪接、編錄、變造，自無陳春生上訴意旨㈠及林宏明上訴意旨㈣所指摘之理由欠備之違法。㈢、刑事訴訟法第二條第一項規定：「實施刑事訴訟程式之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」，係置於第一編「總則」中之第一章「法例」之內，且已擴大規範對象至所有實施刑事訴訟程序之公務員，就檢察官部分，除同法各編、章、節有明定者，如為被告利益提起上訴（第三百四十四條第四項）、聲請再審（第四百二十七條第一款）、提起非常上訴（第六編）、聲請指定或移轉管轄（第十一條）、聲請法官迴避（第十八條）、聲請撤銷羈押（第一百零七條第二項）、聲請停止羈押（第一百十條第二項）等外，本法第二條屬概括的宣示規定，案件檢察官究為起訴或不起訴，為證據判斷事項，均屬檢察官之職權行使。又法官法第八十六條第一項明定：「檢察官代表國家依法追訴處罰犯罪，為維護社會秩序之公益代表人。檢察官須超出黨派以外，維護憲法及法律保護之公共利益，公正超然、勤慎執行檢察職務。」，本件係由謝長廷訴由台北地檢署呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉高雄地檢署檢察官偵查起訴，為檢察官適法之職權行使，不因將案件移轉至高雄地檢署而產生對陳春生不利之影響，況陳春生僅空言指稱謝長廷為幕後黑手等情，未具體提出偵辦檢察官有何受操控或違法情事。又原判決業已說明謝長廷對陳春生、林宏明等人提出之請求損害賠償民事訴訟，雖經判決謝長廷敗訴，惟此係該事件適用民事舉證責任之結果，本件刑事部分，並不受上揭民事判決之拘束等情，至於陳春生所提之其他與本件相關之案件，亦無拘束原判決之效力。此外，陳春生所受宣告刑減刑後為有期徒刑八月，已逾有期徒刑六月，原判決未諭知易科罰金之折算標準，依刑法第四十一條第一項之規定意旨，並無不合。陳春生上訴意旨㈡、㈦亦非屬適法之上訴第三審理由。
㈣、具結制度之目的在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是具結乃證言真實性之程序擔保。惟證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷，否則依法令不令其具結之證人所為陳述，豈可因未具結而認無證據能力？本件謝長廷係以被告兼告訴人身分到庭接受偵訊，並無具結之必要，原判決認定其陳述具證據能力，並無違法之情事。至於陳春生指摘一○一年七月二十四日未行使對質、詰問權，然該次審判程序之證人江文瑜、楊杉和皆係由陳春生自行詰問（見原審卷㈣第二十三頁反面以下）；陳春生以其所呈謝長廷刊登於蘋果日報之廣告（見原審卷㈣第六十八頁），載有一○○年八月二十二日、十月二十四日開庭林宏明、林忠本到庭作證而為指摘，惟原審並未於上揭期日開庭，當無所謂林宏明、林忠本到庭作證之情事，陳春生上揭指摘，顯均非依卷內資料所為。陳春生另指摘原審審判長於審理時指揮不當，縱有微疵，亦不影響判決之結果，陳春生上訴意旨㈢指摘之事項，均非合法之上訴第三審理由。㈤、原判決業已說明高宗良、江文瑜、湯金全、鄭勝智、楊杉和、謝昭國、陳麗雲、莊源榮、曾煥昌、陳春生、林宏明於偵訊經具結之證詞，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定有證據能力，及其他傳聞證據，業經陳春生、林宏明、其等辯護人及檢察官，均當庭明示同意而有證據能力等情（見原判決理由壹、一及三），陳春生上訴意旨㈣、林宏明上訴意旨㈢仍再事爭執，亦非適法之上訴第三審理由。㈥、刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院才有審判之權利及義務。原判決既已採信林忠本之證述，並說明可採之理由，則林忠本是否另涉其他罪行，實與陳春生是否成立本件犯行無關。縱認林忠本涉有其他罪行，亦應交由檢察官偵查，非係本件得以審判之範圍。又原判決對於陳春生所提書狀、信件採信與否，及判斷其社會背景、犯罪動機，均屬其職權行使之範圍，倘無影響判決結果之可能，縱未臻詳盡說明，亦不違法，陳春生上訴意旨㈤、㈥所指摘之事項，仍非適法之上訴第三審理由。㈦、林宏明固以系爭錄音帶對於謝長廷有利、不會單純交給陳春生作為辯解，仍然無法動搖原判決依憑上揭證據勾稽出之結論：系爭錄音帶係林宏明交予陳春生，陳春生並決意將該錄音帶公開，用以作為其競選市議員之籌碼。再者，林宏明既自稱當時支持民進黨，系爭錄音帶用以打敗謝長廷之競選對手，亦符合其本意。又系爭錄音帶上「母帶」二字不論係何人所書寫，均不影響系爭錄音帶係由林宏明交付予陳春生之事實認定，原審未就系爭錄音帶上「母帶」再行送鑑而為無益之調查，難認有何證據未予調查之違法。林宏明上訴意旨㈠至㈢之指摘，均非上訴第三審之適法理由。㈧、「圖譜反應不一致，無法鑑判」，係指受測者之測謊圖譜經綜合分析、比對研判後，認沒有足夠之評量標準來形成「不實反應」或「無不實反應」時之結論，至於形成原因，可能受測者之心向轉移到第一個主題，或第一、二個主題中間休息時間不夠，或重複刺激導致身體疲累等，意即可能因受測者之心理、生理、或外在環境等因素所影響。則林宏明上訴意旨㈤爭執測謊鑑定結果，尚不足採為有利林宏明認定之證明。又原判決業已說明林宏明提出之「證人王思民於九十八年四月二日傳送給其之簡訊內容」、「日記」內容，均難執為有利陳春生、林宏明之認定（見原判決理由貳、二、及），故林宏明上訴意旨㈥、㈦，亦非適法之上訴第三審理由。㈨、細繹卷附證人鄭勝智之筆記影本（見第六九三號選他卷第七十四頁），及證人鄭勝智當次偵訊證詞（見上揭卷第七十一頁），該份筆記上所載「是否確實透過謝長廷先交江文瑜才公布？」等字，係鄭勝智於前案受陳春生委任辯護時，與陳春生於事務所會談後之紀錄，故該份筆記係鄭勝智聽聞陳春生之陳述後所為之整理及提出之疑問，尚不足以作為陳春生、林宏明所述系爭錄音帶曾由謝長廷先送江文瑜鑑定之補強證據，原審未引用該證據，並無不備理由之違法。又上訴人聲請傳訊邱毅，因本件事證已臻明確，原審未再另為無益之調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形並不相當，林宏明上訴意旨㈧、㈨就此指摘，洵非合法之第三審上訴理由。上訴人等二人其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符。揆之首揭說明，陳春生、林宏明對此部分之上訴均違背法律上程式，應併予駁回。又是否宣告緩刑，法院本屬有權斟酌決定，原判決未宣告緩刑，自不生不適用法則等違法問題，而本件已因上訴不合法律上程式予以駁回，陳春生請求本院諭知緩刑部分，亦無從予以審酌，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 呂 永 福法官 沈 揚 仁法官 林 恆 吉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 十二 月 七 日
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