最高法院刑事判決 一○一年度台上字第七四○號上 訴 人 國防部最高軍事法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 廖建興選任辯護人 魏雯祈律師上列上訴人等因被告違反效忠國家職責案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十九年十二月一日上訴審判決（九十九年上訴字第九號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十七年偵字第○五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件軍事檢察官上訴意旨略稱：㈠、上訴人即被告廖建興（下稱被告）為中正理工學院畢業，復具有中央大學博士學歷，教育、智識程度非低，且為國軍中階軍官幹部，理應為士官兵之表率，國軍又長年宣導嚴禁「官兵公務家辦」、「使用個人（私有）移動式資訊儲存媒體」之規定，被告於處理國軍重要建案之相關資訊時，即應審慎遵守上開規定，卻擅將公務資料攜回家中編輯、儲存，致資料內軍事上應秘密之電磁紀錄因而外洩，嚴重斲傷國軍保密紀律，使軍事作戰安全遭受損害，然初審於量刑時，僅考量被告係急於完成任務，即諭知有期徒刑七月之輕刑，原判決仍予維持，自嫌理由不備。㈡、初審未考量被告於審理時仍飾詞狡辯，意圖卸責，顯見犯後毫無悔意等情，祇以被告係因業務繁重而將公務資料攜回家中處理，且屬偶發初犯，惡性非重，案發後已知警惕，認無再犯之虞，即併予宣告緩刑三年，原判決認應予維持，亦難認適法。被告上訴意旨則略以：㈠、證人鄭家榮於民國九十七年四月八日製作之「970407專案」鑑識報告及證人鄭淑芬於同年月九日製作之「970407專案」電腦鑑識報告，係就本案所為之個案性、針對性文書，並非公務員經常性、例行性所為之公文書，與刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定之公務員職務上製作之紀錄及證明文書，並不相符，原判決卻援引該規定，認前揭鑑識報告均有證據能力，顯然違背證據法則。
㈡、證人林明昌於初審時雖證稱可確認這些文件（指國防部參謀本部資電作戰指揮部「利達專案」作戰需求文件及任務需求文件，下稱「利達專案之任需文件」）係經由這台電腦（指被告所有放置在住處並連接網際網路之桌上型電腦，下稱本件電腦）洩漏出去的，然同時又證稱並未參與本件電腦內容之鑑定工作，則其如何能確認「利達專案之任需文件」即係由本件電腦所洩漏？所述顯屬個人意見或臆測之詞，不足作為論罪證據。縱認前開文件確係由本件電腦所流出，但流出後有無傳送至Securitybbs.ddns.name （香港）、Freexuite.us01.us（香港）及Wwqertbbs.eto
wns.net （美國）等中繼站台（下稱本件三個中繼站台）？鑑定證人許申泰於初審時陳稱其製作之數位鑑識報告中所載之特定中繼站台，究竟何指，因非其鑑識範圍內，故未予鑑定，證人鄭淑芬亦證稱本件電腦一經開機，電腦處理程序中IE（Internet Explorer ，即網際網路）即已運行在系統中，但於正常情形下，需使用者點選IE才會啟動，並顯示電腦已自動對外連線，連線之網址為其鑑識報告中所載之本件三個中繼站台，惟其無法證明本件電腦內OK資料夾中之檔案有無透過網際網路傳送出去，亦看不出該電腦於九十七年三月二十九日前有資料被傳送出去各等語。原判決引用鄭淑芬前開證詞為證，卻故意略去「於正常情形下，需使用者點選IE才會啟動」及「看不出該電腦內有資料被傳送出去」等有利於被告之證述，且就被告於原審中所辯其於「利達專案之任需文件」外洩之九十七年三月十七日，正在國防部軍備局中山科學研究院（下稱中科院）上班，則本件電腦如何能經由其點選IE，使該電腦與網際網路連線，致電腦內之「利達專案之任需文件」外傳？況依林明昌、許申泰、鄭淑芬之前開證述，亦無法證明本件電腦有遭惡意程式感染，並透過網際網路連線自動將「利達專案之任需文件」上傳至本件三個中繼站台，再轉傳予不特定人，原判決遽認「利達專案之任需文件」已外傳至該等中繼站台而洩漏，自嫌理由不備。㈢、軍方及國家安全局（下稱國安局）為防止國家機密外洩，常偽裝成駭客或對重點人員所使用之電腦植入木馬程式病毒，以查察各級人員是否確實遵守所宣導之資訊安全政策，此僅係一種內部督導與外部抓漏之手段，在軍方及媒體間已非秘密，倘本案係由軍方及國安局自行植入木馬程式病毒，以進行反蒐證，則「利達專案之任需文件」即使外流，亦非流入不應知悉之他人手中，並不符合洩密罪之構成要件，原審昧於前開事實，未深入調查，即遽行判決，既違背經驗法則及論理法則，亦有調查未盡之違誤。㈣、原判決以鑑定證人許申泰於初審中證陳前開惡意程式僅能向外傳送資料，並無由外向內儲存資料之功能，說明被告所辯「利達專案之任需文件」係由該惡意程式從外存入本件電腦云云，為不足採信，然依卷附許申泰之數位鑑識報告記載，前開惡意程式會蒐尋隨身碟內之資料，再轉存於本件電腦硬碟內之隱藏資料夾，伺機外傳，顯係將本件電腦以外之資料內存至該電腦之硬碟中，與許申泰前揭所述似有不符，則前開惡意程式究僅能外傳資料而不能內存，抑兼具外傳及內存等功能，即非無進一步研求之餘地，原審未予究明，全然採信許申泰之證言，尚嫌速斷云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告確有其事實欄所載之犯行。因而維持初審論處被告因過失洩漏關於中華民國軍事上應秘密之電磁紀錄罪刑之判決，駁回被告在上訴審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑被告之供述，證人黃萬全、林明昌、鄭淑芬、鄭家榮、許申泰之證述，卷附國安局函送之疑遭駭客入侵竊密情資、鄭家榮製作之「970407專案」鑑識報告、鄭淑芬製作之「970407專案」電腦鑑識報告、許申泰製作之數位鑑識報告、由國安局經情報合作管道所獲得「利達專案之任需文件」電磁紀錄之列印紙本、本件電腦硬碟內所隱藏之電子檔等資料，如何已足認定係被告將存有「利達專案之任需文件」電磁紀錄之隨身碟插用於本件電腦，因本件電腦已先遭人植入惡意程式，經由該惡意程式擷取、儲存於前開隨身碟中之「利達專案之任需文件」電磁紀錄內之檔案資料，再透過網際網路向外傳送至本件三個中繼站台，而為國安局經由情報合作管道所查獲；鄭淑芬雖陳稱其無法證明本件電腦有無將「利達專案之任需文件」電磁紀錄資料傳送出去，但許申泰已證陳其於鑑識本件電腦過程中，發現該電腦內之惡意程式僅具向外傳送而無由外向內儲存資料之功能，如何之堪認被告之選任辯護人主張「利達專案之任需文件」電磁紀錄係透過網際網路，由外植入本件電腦內云云，應屬無稽；被告諉稱本件電腦內之惡意程式係由國安局所植入，以進行竊取軍事機密之反蒐證，是縱該電腦內之「利達專案之任需文件」有透過網際網路而外流，亦非流入不應知悉該文件之人手中，應與洩密罪之構成要件不相符合云云，如何之不足採信。亦皆已詳加說明。軍事檢察官及被告之上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，被告上訴意旨㈡、㈢關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。陸海空軍刑法第二十條第四項前段之因過失犯同條第一項前段之洩漏關於中華民國軍事上應秘密之電磁紀錄罪，其法定本刑為「三年以下有期徒刑、拘役或新台幣三十萬元以下罰金」。原判決以被告所犯過失洩漏關於中華民國軍事上應秘密之電磁紀錄罪，於審酌「被告行為時為國軍軍官幹部，理應為士官兵之表率，明知國軍長年宣導嚴禁『官兵公務家辦』、『使用個人（私有）移動式資訊儲存媒體』之規定，於處理國軍重要建案相關資訊，即應審慎予以遵守，其猶擅將公務資料攜回家中加以編輯、儲存，致案內中華民國軍事上應秘密之電磁紀錄因而外洩，嚴重斲傷國軍保密紀律，已足使軍事作戰安全或利益遭受損害，然考量被告係為急於完成協助提供建案技術任務，始違反國軍資訊安全政策而肇致本案犯行及過失程度」等一切情狀，維持初審量處有期徒刑七月。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，自不得任意指為違法。㈡、緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第七十四條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。本件初審判決考量被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有刑案資料前科查註表可參，此次係因業務繁重而將公務資料攜回家中處理，不慎致罹刑典，乃屬偶發初犯，惡性非重，認被告經本案偵、審程序及科刑教訓後，當知警惕，案發後又已退伍，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑三年。原判決認前開初審判決所為緩刑之宣告，尚屬適當，應予維持，已說明其理由，且其裁量權之行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。軍事檢察官上訴意旨㈡，係就原審刑罰裁量職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，不能認係適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款固規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，但其前提要件定為「除顯有不可信之情況外」，尚須有「紀錄」、「證明」之條件限制，亦即須該公文書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。是採取容許特信性公文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決以證人鄭家榮於九十七年四月八日製作之「970407專案」鑑識報告及鄭淑芬於同年月九日製作之「970407專案」電腦鑑識報告，係國防部於接獲國安局九十七年四月七日國璋字第○○○八一二八號函送之疑遭駭客入侵竊密情資乙批後，指示該部參謀本部通信電子資訊參謀次長室（下稱通次室）派請鄭家榮、鄭淑芬針對被告之本件電腦、隨身碟及外接式硬碟進行檢視，以防杜再次洩漏，並作為日後類案預防之參考，所為例行性檢查工作而製作之紀錄文書，基於對公務機關客觀義務之信賴，且前揭報告之製作人鄭家榮、鄭淑芬於初審時，又經被告及其選任辯護人之詰問，核無顯不可信之情況，而謂依軍事審判法第一百二十五條準用刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，有證據能力（見原判決第五頁第十九行至第二十一行、第六頁第一行至第十三行）。惟依上所述，前揭鑑識報告既係國防部於接獲國安局函送之疑遭駭客入侵竊密情資後，始指示通次室派請鄭家榮、鄭淑芬檢視本件電腦、隨身碟及外接式硬碟而製作，如果無訛，則就此性質觀察，似係針對具體個案為之，尚非在鄭家榮、鄭淑芬之例行性公務過程中所製作，因不具備例行性、機械性之要件，復難謂無日後供作訴訟上證明之預期，自非屬前揭規定之特信公文書，原判決遽認前揭鑑識報告依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，具有證據能力，固有不當。但前揭鑑識報告係在佐證本件電腦硬碟內已於九十七年一月十二日遭植入惡意程式，且在「C：Program Files\ Internet Explorer\PLUGINS\」路徑下建立Application Data隱藏性惡意資料夾，內有十八件檔案資料與前開國安局情資所提供之洩漏檔案資料相符，其中包含「利達專案之任需文件」電磁紀錄二份，而該二份文件之電子檔，最後於九十七年三月十日及同年月十四日經開啟、編輯後予以儲存，及被告之隨身碟經檢驗結果，發現存有公務檔案計十八筆，亦與前開國安局情資所提供之洩漏檔案資料相符等事實，而本件依據證人鄭家榮、鄭淑芬於軍事檢察官偵查或初審中之證述，卷附鑑定人許申泰所製作之數位鑑識報告、「利達專案之任需文件」影本等資料，及扣案之本件電腦、隨身碟，已足認定前開事實，縱使除去前揭鄭家榮、鄭淑芬製作之鑑識報告，仍應為同一事實之認定，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得執為上訴第三審之理由。㈣、原判決僅憑證人林明昌於初審時之證述，據謂網際網路連網位址〔外〕61.64.96.41，〔內〕192.168.0.105，經通次室查明為被告所申用，並未依據該證人之證言，認定「利達專案之任需文件」係由本件電腦所洩漏；又卷附許申泰對扣案本件電腦鑑定後所製作之數位鑑識報告係記載：「……在『PC001-80G』（即本件電腦）硬碟之『 C：Program Files\ Internet Explorer\PLUGINS\』內有異常目錄及大量文件檔案計二萬二千七百七十四筆……以防毒軟體（NOD32 V3.0版）即時監控檢測，計發現有三個檔案遭感染木馬及蠕蟲，經查屬『隨身碟病毒』類型惡意程式所產生之搜集檔案行為，且會自動利用網路連線將檔案傳送至特定中繼站……」（見他字卷第二宗第三十三頁），亦即謂在本件電腦硬碟內遭感染之木馬等惡意程式，會自動利用網際網路連線，將該硬碟內之檔案傳送至特定中繼站台。此與許申泰於初審中所稱：「（你所鑑識出來之惡意程式，它除了可以將資料傳送出去，可否再反將資料傳送回來？）我鑑識過程中只有發現將資料傳送出去，沒有傳送回來的情況」（見初審卷第一九四頁反面），並無齟齬不一。被告上訴意旨㈡謂：林明昌陳稱其未參與本件電腦內容之鑑定，如何能依其陳述認定「利達專案之任需文件」係由本件電腦所洩漏，所述屬個人意見或臆測之詞，不足為證云云，及其上訴意旨㈣所指，均不無誤會。㈤、原判決依據卷內資料，以本案遭洩漏之「利達專案之任需文件」電磁紀錄，於經與國安局有情報合作關係之管道在本件電腦利用網際網路連線外傳時查獲，嗣交予國安局將之輸出成紙本後，顯示上開文件係於九十七年三月十七日九時二十四分三秒遭連線外傳，且本件電腦硬碟在此之前即已遭感染木馬等惡意程式，該惡意程式會自動利用網際網路連線，將該電腦硬碟內檔案傳送至特定中繼站台，另於電腦開機並啟動（點選）IE後，電腦即會自動對外連線，據認本件電腦於九十七年三月十七日九時二十四分三秒與網際網路連線時，該電腦硬碟內之惡意程式即自動利用網際網路連線，向外傳送其自插用隨身碟所擷取而列為「機密」之「利達專案之任需文件」電磁紀錄，因而洩漏該資料等情。所為論斷，即無違背經驗法則及論理法則。且開啟本件電腦及點選其上IE，並非被告本人始得為之，是原判決就被告於原審中所辯其於「利達專案之任需文件」外洩之九十七年三月十七日，正在中科院上班，如何能經由其點選本件電腦上之IE，使該電腦與網際網路連線，致電腦硬碟內之「利達專案之任需文件」電磁紀錄外傳云云，如何之不足採信，雖未於理由中加以論列，但於判決本旨顯無影響，被告上訴意旨㈡此部分所為指摘，尚難認係合法之第三審上訴理由。至於被告其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦非適法之第三審上訴理由。軍事檢察官及被告之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。又被告所犯陸海空軍刑法第二十條第四項前段之因過失洩漏關於中華民國軍事上應秘密之電磁紀錄罪，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，惟既經國防部最高軍事法院宣告有期徒刑七月，軍事檢察官及被告均得依軍事審判法第一百八十一條第四項規定，以判決違背法令為理由，向本院提起上訴，併此敘明。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 陳 世 雄法官 徐 文 亮法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 三 月 一 日
K