最高法院刑事判決 一○一年度台上字第七六六號上 訴 人 李坤南上列上訴人因強盜強制性交等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年十二月六日第二審判決（一００年度侵上重訴字第一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第一一一０四、一一二九七、一一三一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人李坤南有基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，於民國九十九年十一月十九日一時二十分許，以原判決事實欄（下稱事實欄）一⑴所載之方法，強取被害人李怡靜之財物得逞；於同年月二十二日一時許，以事實欄一⑵前段所載之方法，強取被害人Ｃ女（真實姓名、年籍詳卷，已成年，代號00000000號）之財物既遂，嗣於現場基於強制性交之犯意，以事實欄一⑵後段所載違反Ｃ女意願之強暴方式，對Ｃ女強制性交得逞之犯行。因而撤銷第一審關於事實欄一⑵部分之科刑判決，改判仍論上訴人犯強盜強制性交罪，累犯，處有期徒刑十八年；維持第一審關於事實欄一⑴部分所為論上訴人犯強盜罪，累犯，處有期徒刑九年之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴。已詳述其所憑之證據及認定之理由。查：刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件就事實欄一⑴部分，對上訴人所論處之強盜罪，為法定本刑屬五年以上有期徒刑之罪；就事實欄一⑵部分，對上訴人所論處之強盜強制性交罪，為法定本刑屬死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪。原判決已說明：就事實欄一⑴部分，第一審先依刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑後，再如何依刑法第五十七條之規定審酌上訴人此部分犯罪之一切情狀，於法定刑內量處之刑為適當；就事實欄一⑵部分，因上訴人並無以砂石異物侵入Ｃ女性器之犯行，第一審認上訴人有此部分行為，而於量刑時審酌上訴人以性器進入被害人口腔、性器以及以砂石侵入被害人性器之方式遂行強制性交，極度視被害人於無物，實需判處嚴刑予以制裁，否則不足使上訴人反省改過，亦不足保障社會治安、國民安全等情狀，然上訴人既無以砂石侵入被害人性器，則第一審判決關於此部分之量刑，自有未合而予以撤銷後，先就此罪之死刑、無期徒刑以外之法定刑，依刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑後，又如何依刑法第五十七條之規定審酌上訴人此部分犯罪等一切情狀，於法定刑內另量處適當之刑之理由綦詳。是原判決基於上訴人之責任為基礎而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，即不得遽指為違法。上訴意旨，對於此部分原判決究竟如何違背法令，並未依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞泛稱量刑過重云云，顯係對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。衡以首揭說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十九 日
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