最高法院刑事判決 一○一年度台上字第七九八號上 訴 人 張雲龍選任辯護人 林忠儀律師上 訴 人 劉建民選任辯護人 侯水深律師上 訴 人 林文榮選任辯護人 張沐芝律師上 訴 人 蕭世楠選任辯護人 薛松雨律師
侯水深律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月十八日第二審判決（九十九年度上訴字第三八八四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二三九二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人張雲龍、劉建民、林文榮共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益各罪刑；另論處上訴人蕭世楠共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟查：（一）、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內。原判決事實認定台北縣烏來鄉（已改制為新北市烏來區）公所於民國九十六年三月五日函知茂英企業社「同意續租」、租金追繳應溯至九十一年七月一日並加收違約金。茂英企業社即於九十六年三月六日，與烏來鄉公所簽訂「原住民保留地租賃契約」，完成承租手續（租賃期間自九十六年二月十五日起至一○五年二月十四日止，共九年），並補繳租金、違約金，致茂英企業社獲得不被收回所使用之土地、不受拆除其上建物及設備而得以至今仍繼續違法經營日月光溫泉山莊之不法利益。茂英企業社因上述公務員之圖利等行為，自九十六年三月六日與烏來鄉公所簽訂「原住民保留地租賃契約」之日起至一○○年四月二十六日，原審辯論終結前一日止，其非法營業之不法利益，共新台幣（下同）八千七百十一萬五千六百五十六元。於理由內敘述：依據財政部台灣省北區國稅局新店稽徵所函檢送之茂英企業社於九十六年一月至一○○年二月間營業稅銷項明細資料及營業稅四○一申報書等申報資料及證人林茂英於原審陳報之一○○年三月一日至一○○年四月二十六日三聯式發票二本、二聯式收銀機發票存根聯二十捆及開立發票明細表八紙，證實茂英企業社自九十六年三月六日起至一○○年二月、一○○年三月一日至四月二十六日止，違法經營日月光溫泉山莊，分別有營業收入（即茂英企業社申報已開立發票帳載金額）八千五百三十九萬一千二百五十六元、一百七十二萬四千四百元，合計非法營業所得共八千七百一十一萬五千六百五十六元。上訴人等以本案犯行圖利茂英企業社自違法而與茂英企業社簽訂「原住民保留地租賃契約」之日起至一○○年四月二十六日，原審辯論終結前一日止，共使茂英企業社除得以不被收回所使用之土地、不受拆除其上建物、設備外，並獲致得以繼續違法經營日月光溫泉之不法利益八千七百一十一萬五千六百五十六元等語。然原判決並未將茂英企業社所獲得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，從行為人所獲得之「不法利益」予以扣除，逕以茂英企業社自違法簽訂「原住民保留地租賃契約」之日起至一○○年四月二十六日原審辯論終結前一日止，所申報營業收入（申報已開立統一發票帳載金額）為其不法利益，已有未妥，且原判決既計算至一○○年四月二十六日原審辯論終結前一日，當時茂英企業社是否仍在營業中？是否仍繼續獲取營業利益？原判決未予審認、調查、說明，亦屬於法有違。（二）、刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實之公文書罪，係以行使公務員明知為不實之事項，登載於所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件，從而論處該罪時，就所行使公務員登載不實之公文書，足以生損害於公眾或他人，自應予以明確完整之記載。原判決認林文榮於其職務上所掌管九十五年十一月十六日簽及所附實地現況勘查情形表等公文書內填載不實事項，劉建民、張雲龍均知情而依序核章，並行文台北縣（已改制為新北市）政府而予以行使，張雲龍、劉建民及林文榮所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實事項於所掌公文書罪。但就林文榮等三人行為，對於何人足以生損害？並未於事實欄內詳加認定，明白記載，自不足以資為論罪科刑之依據，亦有未合。（三）、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。原判決既以台北縣政府原住民族行政局函附公文流程紀錄列印本、台北縣政府八十九年二月一日八九府民原字第三四四五四號函等為認定上訴人等論罪之依據，但於審判期日並未踐行前述宣讀或告以要旨之程序，使上訴人等及其辯護人為充分之辯論，遽採為判決之基礎，亦有未合。以上，或係上訴人等上訴意旨執以指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印法官 林 瑞 斌法官 陳 春 秋法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 三 月 一 日
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