最高法院刑事判決 一○一年度台上字第八四三號上 訴 人 蔡宏達選任辯護人 王東山律師上 訴 人 湯 淦選任辯護人 王存淦律師上 訴 人 林正章選任辯護人 沙 洪律師上 訴 人 孔 平選任辯護人 陳舜銘律師上 訴 人 陳成家上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月二十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈤字第一六六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第九
四七九、九八六四、一○二五五號、八十四年度偵字第八八一、八九○、八九六、一○八九、一九九五、四○○五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蔡宏達、陳成家、孔平、湯淦、林正章部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人蔡宏達、陳成家、孔平、湯淦、林正章部分科刑之判決，經比較刑法及貪污治罪條例、懲治走私條例之新舊規定及變更檢察官起訴法條後，改判依行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重均論處蔡宏達、陳成家共同以私運管制物品進口逾公告數額為常業罪刑（蔡宏達為累犯）；另依行為時即修正前刑法連續犯規定，各論處孔平、湯淦、林正章共同連續對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑，並為相關從刑之諭知。固非無見。
惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決於論罪理由內係以陳成家先後四次（即民國八十三年八月十一日、同年八月二十四日、九月十九日、十月八日）；蔡宏達先後二次（即八十三年八月十一日、同年八月二十四日）偽造貨櫃號碼之準私文書行為，均各時間緊接，所犯罪名相同，顯皆係出於概括犯意為之，為連續犯，乃均依修正前刑法第五十六條之規定各以一罪論，並分別加重其刑。然於事實欄關於蔡宏達、陳成家先後各於上開日期所為偽造屬準私文書（貨櫃號碼）之多次犯行，並未認定係出於概括犯意所為，致該理由論敘失其事實依據，自屬判決違背法令。㈡依原判決事實欄三記載，認定陳成家基於常業走私犯意，與林堃、綽號「王哥」之莊澤山、許林森（以上二人均經判處罪刑確定）等人，共謀以利用偽造貨櫃號碼之「菜底櫃」掉包之走私模式之犯意聯絡，走私香菸進口。於八十三年九月十九日晚上九時許，在基隆港東２碼頭及八十三年十月八日晚上十時二十分許，在基隆市○○區○○路○○號附近，準備調包用之「菜底櫃」時，經法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）分別於八十三年九月十九日晚上九時許，在東２碼頭查獲一只貨櫃號碼CNCU0000000 號，內裝八百六十箱香菸（MILD SEVEN牌七百五十九箱、PEACE 牌一百零一箱）之走私櫃，其完稅價格為新台幣（下同）五百十七萬零七百四十元；同晚十時許，復於六堵貨櫃場，查獲另一只貨櫃號碼完全相同準備調包用之「菜底櫃」。另於八十三年十月八日晚上十時二十分許，由鐘金標介紹蔡文杰駕駛車號00－000號拖車頭及ＪＢ－四○號板架，由基隆港碼頭第一貨櫃中心將載有私貨之貨櫃載至經由莊澤山通過無線電所指定之基隆市○○區○○路○○號附近，以備與莊澤山事前備妥同一櫃號之「菜底櫃」貨櫃調包更換，於當晚十時四十五分許，為法務部調查局調查員當場查獲一只貨櫃號碼GSTU0000000 號內裝八百五十箱MILD SEVEN牌香菸之貨櫃，其完稅價格為五百零四萬零九百二十五元；並在附近同路十三號旁，查獲一只內裝雜物而大小、顏色與櫃號完全相同之由莊澤山所準備之「菜底櫃」等情。因認陳成家此部分牽連涉犯常業走私及偽造準私文書罪。然於理由內對陳成家有夥同林堃、莊澤山、許林森以上開俗稱「菜底櫃」貨櫃掉包方式，走私逾公告數額香菸之犯罪事實，則未見說明所憑認定之依據，尚嫌理由不備，而有認定事實不依證據之違誤。㈢原判決附表一為其事實之一部，其中該附表編號12，關於蔡宏達該次走私項目、數量，認係MILD SEVEN洋菸一千二百二十八箱又三十條、和平牌洋菸九十六箱又三十四條，每箱五十條，並以括弧註明此部分帳冊記載為MILD SEVEN洋菸（四百六十一及七百八十）共一千二百四十一箱、和平牌洋菸一百箱，與實際查獲者不符，應以實際查獲者為準。然類此情形；該附表一編號21認蔡宏達走私洋菸九百二十箱，每箱五十條，且載稱海關查獲二只貨櫃，每櫃各九百二十箱，共一千八百四十箱，依蔡宏達之帳簿所載，其僅走私一櫃之洋菸九百二十箱，乃認應以其帳冊所載為準。則就同樣情形，原判決事實認一者應以其實際查獲之洋菸數量為準，另一認應以蔡宏達之帳冊所載為準，對二同樣情形為何為不同之取捨認定，未說明其理由，難認為適法。㈣原判決理由於證據能力部分，係以在蔡宏達住處查獲之帳冊，蔡宏達於台北市調查處業已表示除第一頁外，均係其筆跡，且該帳冊筆跡係分多次完成，並有事後再塗改情形，顯非臨訟所作，亦非蔡宏達得預見將為台北市調查處人員查獲所預先虛偽製作者，因認其係在具有可信之特別情況下所製作，合於刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定，應有證據能力。然原判決嗣於理由內則謂此帳冊本係流水帳，為蔡宏達預防非法走私遭查緝後東窗事發，而以護航甲、乙、丙等代號記錄其相關之行賄支出，並不違常情等語（見原判決第二十三、五十頁），此與上開關於證據能力所稱該帳冊係蔡某在無預見將被查獲情形下所記載，應有特別可信性之論敘，二者不無矛盾。㈤原判決事實認定蔡宏達與黃國輝為求順利走私進口管制物品，基於對於依據法令從事公務之海關人員，要求不為取締，交付不正利益之概括犯意，於有女陪侍之酒家、ＫＴＶ等處喝花酒，由蔡宏達出面自第一次被查獲後之八十一年十一月十三日至八十一年十二月十六日間設宴款待海關人員，透過孔平、湯淦二人之拉線介紹而認識林正章（即護航甲）、護航乙、護航丙等人，該次共花費十五萬元，八十二年一月十八日左右設宴款待林正章、護航乙、
丙、孔平、湯淦，共花費十二萬元，另帶孔平去白玉樓酒家喝酒，花費十一萬元；八十二年二月八日左右設宴款待（含嫖妓）林正章、護航乙、丙、孔平、湯淦，共花費十八萬元；八十二年二月二十二日左右設宴款待孔平、湯淦、護航丁、戊共花費十五萬元，另設宴款待（含嫖妓）林正章、護航丙共花費17萬元（喝酒十二萬元、嫖妓五萬元）；八十二年三月八日左右設宴款待林正章、護航乙、丙、孔平、湯淦等人，共花費十二萬元，另林正章、護航乙嫖妓共花費四萬元；八十二年四月十一日左右設宴款待林正章、護航乙、丙、孔平、湯淦等人，共花費十一萬元，另孔平、湯淦嫖妓各五萬元；八十二年四月十八日左右設宴款待林正章、護航乙、丙、孔平、湯淦等人共花費十五萬元；八十二年五月三日左右設宴款待林正章、護航乙、丙、孔平、湯淦等人，共花費十五萬元；八十二年五月十日左右設宴款待林正章、護航乙、丙、孔平、湯淦等人，共花費十五萬元，而交付不正利益。孔平、湯淦二人身為政風人員，明知機關內之公務員接受與本身職務有關之人員邀宴，事涉機關之政風及人員貪瀆之預防，渠等負有查察之責，亦知由蔡宏達出面設宴之上開酒宴均是便利其走私而設，非但未予拒絕，而於蔡宏達八十一年十一月十三日被查獲後，並從中拉線介紹海關人員護航，共同基於違背職務之概括犯意聯絡，分別與林正章、海關人員之護航乙、丙、丁、戊等人於前揭之由蔡宏達交付不正利益時，收受其不正利益等情（見原判決第六、七頁）。理由內並以在蔡宏達住處查扣，由蔡某所製作上開帳冊，資為此部分犯罪之主要認定依據。然依該帳冊所載，其中八十二年一月十八日係載稱「和護航人員喝酒12（即花費十二萬元之意，下同）」、「認識隆興帶去和孔平喝酒，白玉樓兩番11」，並未記載該次宴飲湯淦亦有參與，亦未有招待嫖妓之記載。而同日於另頁，則記載「和護航、孔、湯喝酒12」、「護航嫖妓5」，未載稱有帶孔平至白玉樓喝酒花費十一萬元，二者所載不盡相同。而八十二年二月八日載稱「和護航人員喝酒嫖妓18」、「和隆興喝慶功宴（紅洋蔥開十瓶酒）又白玉樓酒家14」，所載護航人員是否包括孔平、湯淦二人？尚有不明。同日另紙則記載「和護航丙喝酒20」、「和隆興喝慶功宴12」，此與上開同日花費支出所載，亦有出入，且未表明孔平、湯淦、林正章有接受宴飲招待。另八十二年二月二十二日記載「和孔、湯、護航丁、戊喝酒15」、「和隆興喝酒7」 、「和護航甲、丙喝酒12」、「護航甲、丙嫖妓5」 ，然同日另紙則記載「和孔平和護航丁、戊喝酒15」、「和隆興喝酒7」 、「和護航甲、丙喝酒12」，並未載稱有招待護航甲、丙嫖妓情事。又八十二年三月八日載稱「和護航人員喝酒12」、「護航甲、乙嫖妓4」 ，所稱護航人員是否包括孔平、湯淦、林正章？亦有未明；然同日另紙則記載「和護航人員喝酒12」「請護航甲、丙嫖妓5」 、「請湯幹（淦）嫖妓喝酒14」。此與上開同日之花費所載，亦不相同。而八十二年四月十八日雖載稱「和護航人員喝酒15」，八十二年五月三日部分記載「和護航人員喝酒15」，八十二年五月十日部分載稱「和護航人員喝酒15」，然上開所稱「護航人員」是否包括孔平、湯淦與林正章？同屬不明（以上帳冊影本見台北市調查處卷５）。則原判決對上開帳冊就同一日所為不同內容之記載，未說明其如何取捨論斷，且該帳冊除記載孔平、湯淦外，並有護航甲、乙、
丙、丁、戊、職是，上開帳冊所稱「護航人員」，是否包含孔平、湯淦，不無疑問，亦未見原判決釐清，乃遽採為不利孔平、湯淦、林正章之犯罪論據，應有理由不備及調查未盡之違失。㈥原判決於理由內係以證人即同案被告梁明香於台北市調查處之供證及卷附歷次走私收支統計表，資為認定蔡宏達本件犯罪之論據之一（見原判決第三十六、三十七頁）。然該二卷證對蔡宏達而言，為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無證據能力。原判決對之說明其如何具備證據之適格，乃採為科刑判決之基礎，尚嫌理由不備。㈦原判決於理由內，關於孔平、湯淦、林正章被訴基於違背職務收受賄賂之共同概括犯意聯絡，於原判決附表二編號4 至13所示日期，向蔡宏達收受各表列所示金額之賄款，因認渠等三人另涉犯違背職務收受賄賂罪嫌部分。係以蔡宏達之帳冊上，孔平、湯淦、林正章（即護航甲）、護航乙、丙（依湯淦所述護航甲為林正章，起訴書認護航甲為林肇夫，護航乙為林正章，尚有未合）雖各記有金額（含年終送禮孔平及湯淦各十萬元），惟蔡宏達供稱並未送錢，又無其他積極事證足資證明該帳冊此部分記載與事實相符，因認尚難認孔平、湯淦、林正章有原判決附表二所載違背職務收受賄賂情形。雖湯淦於八十四年一月二日在法務部調查局接受測謊時，呈情緒波動反應，應係說謊，有該局000000000號檢驗通知書附卷可憑，但既無積極事證足佐，要難以該測謊結果，為其不利之認定，孔平、湯淦、林正章此部分被訴違背職務收受賄賂犯行，尚屬不能證明（見原判決第七十二頁）。然湯淦非僅於八十四年一月二十一日在台北市調查處調查時，坦承有先後向蔡宏達收受賄款數十萬元屬實，即渠嗣於同日檢察官偵查中，除坦認當日於調查處之自白屬實，亦不否認蔡宏達有致送其金錢之事實（見八九○號偵卷第四十五頁背面、第五十一頁背面、第五十二頁）。而孔平、湯淦二人經法務部調查局對之實施測謊結果，二人就「未收受蔡宏達金錢」所為否認之回答，均呈情緒波動反應，研判應有說謊（見同上偵卷第五、六頁）。則原判決既依憑扣案帳冊所載、湯淦之偵查中之自白及其測謊結果等卷證，認孔平、湯淦與林正章有本件違背職務收受不正利益（接受宴飲招待及嫖妓）犯行，而就該帳冊上同時有渠等三人收受金錢之記載，則以無證據足佐，而為對渠等有利之認定，似嫌速斷。以上，或為上訴人等五人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等五人部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。又陳成家於原審此次更審，雖非以自己名義，而由其選任辯護人具狀聲請適用刑事妥速審判法，予以酌減其刑，與刑事妥速審判法第七條規定不符。然其選任辯護人既已表明聲請之旨，法院對此宜予闡明，是否以被告本人名義為之，或使其於聲請狀上簽章補正，以符規定。案經發回，更審判決對此宜予注意，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 吳 三 龍法官 李 錦 樑法官 宋 明 中本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 三 月 七 日
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