最高法院刑事判決 一○一年度台上字第九一二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人（被 告） 洪金模
陳志明黃孝宇上 列一 人選任辯護人 陳佳瑤律師
李育敏律師丁秋玉律師被 告 曹志勇 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市鳳山區黃埔新村東二巷89-1號上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月三十一日第二審更審判決（九十九年度重上更㈣字第一七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二六六四四、二六六四五號，八十八年度偵字第四三二三、四五五五、五二八八、六七五七、六七五八、六八
四五、七五五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。經查：
壹、洪金模、陳志明、黃孝宇上訴部分本件原審審理結果，認為上訴人即被告洪金模、陳志明、黃孝宇均係公務員，洪金模有如原判決（下同）事實欄一所載之包庇聚眾賭博、洩漏國防以外機密，及對於非主管事務，利用職權機會圖自己不法利益；陳志明有如事實欄二所載之違背職務收受賄賂及不正利益；黃孝宇有如事實欄三所載之包庇聚眾賭博及違背職務期約賄賂等犯行，均已明確，因而撤銷第一審科刑之判決，比較新舊法律規定後，改判依行為時牽連犯、連續犯等規定，從一重論處洪金模公務員，連續對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己不法利益，因而獲得利益；陳志明公務員，連續對於違背職務上之行為，收受賄賂及不正利益；黃孝宇公務員，連續對於違背職務上之行為，期約賄賂罪刑。關於得上訴第三審部分，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就其三人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。洪金模上訴意旨略稱：㈠、原判決以共同被告林應祺、黃清潭、郭春吉等人於法務部調查局詢問（下稱警詢）時之陳述，合於刑事訴訟法施行法第七條之三規定，並經法院踐行法定調查證據程序，認有證據能力。惟依修正後規定應踐行之訴訟程序，如對質、詰問等事項，倘被告未捨棄時，均應依修正後之程序為之；法院並應本於合理之心證以定其取捨。本件原判決並未說明理由，遽將林應祺等人之警詢陳述，採為論罪之依據，有判決理由不備之違法。㈡、洪金模透過林應祺交給黃清潭、廖清欣夫婦（下稱黃清潭夫婦）之新台幣（下同）一百萬元，係投資賭場之款項、金錢借貸抑係假投資真圖利？原判決事實之記載與理由之說明不一，有理由矛盾之違法。㈢、原判決依憑洪金模及林應祺、黃清潭、郭春吉於警詢或偵、審中之陳述，以及監聽譯文，認洪金模交付一百萬元予黃清潭夫婦，與黃清潭夫婦交付之八萬元間有對價關係。惟前開證據，僅能證明洪金模貸款予黃清潭夫婦並收取利息之事實。有關洪金模與黃清潭夫婦約定，由前者洩漏臨檢訊息予後者，以交換金錢之交付等，原判決未敘明所憑之證據及理由，有理由不備之違法。㈣、原判決既認洪金模係基於「以職務上機會知悉黃清潭夫婦經營賭場之轄區分局查察職業賭場之訊息，交換投資予黃清潭夫婦經營賭場，以定期收取高額利潤之概括犯意」。已認洪金模主觀上包含「包庇賭場」及「洩露職務上應秘密之訊息」（下稱洩密）等犯意。詎原判決又認洪金模於收取上開不法利益期間，為避免黃清潭夫婦之賭場被取締查獲，「復」基於包庇賭場及洩密之犯意，將警方將擴大臨檢之消息，告知林應祺，使林應祺及黃清潭夫婦得以加強該賭場之警戒等語。亦即認包庇賭場及洩密，係出自不同犯意。有關洪金模主觀犯意之認定，前後矛盾。㈤、共同被告林文福、郭春吉亦貸款予黃清潭夫婦經營之賭場，並收取每一百萬元日息八千元之利息。足見洪金模並未因具警察身分而獲得較高之利息；黃清潭夫婦支付之三十二萬元顯與洪金模職務上之行為無關。原判決就洪金模上開有利於己之辯解，未敘明不採之理由，有理由不備之違法。陳志明上訴意旨略稱：㈠、陳志明於原審多次主張江招妹、沈天民之警詢陳述均屬傳聞證據。且江招妹、沈天民之警詢陳述與渠等於第一審之證述內容均有不符。原判決未詳述江招妹、沈德發之警詢陳述有證據能力之心證理由，亦未說明何以採信沈天民之警詢陳述而摒棄其第一審之證詞之理由。有關先前之陳述有何較可信之特別情況，及是否為證明犯罪事實存否所必要，亦未說明，於證據法則有違，亦有理由不備之違法。㈡、江招妹之警詢筆錄並無錄音紀錄，已無從擔保該次詢問之合法正當、出於自由意志或與事實相符。且江招妹已於原審證稱：並未接受過調查局之詢問，亦未為筆錄內容之陳述等語。足見其陳述亦無具有可信之特別情況。原判決未說明其陳述有證據能力之理由，採證違法且理由欠備。㈢、沈德發就其行賄陳志明之次數，於警詢及審理中合計四次之陳述，均有不同，已見其瑕疵。且陳志明收賄之事實，除沈德發之證述外，並無其他事證，足以證明。原判決未敘明沈德發何次之證述較可採信，率擇其中次數最少者，作為論罪之依據，有違採證法則。黃孝宇上訴意旨略稱：㈠、本案監聽之法源「檢察機關實施通訊監察應行注意要點」，係行政命令非為法律，難認係合法之監聽，因此衍生之監聽譯文，自無證據能力。㈡、卷內未見「通訊監察聲請書」，致詳細監察理由一無所悉。且監察書所載監察理由空泛；監聽電話使用人與犯罪事實之關連如何，更毫無敘明。顯未遵守通訊監察之相關重要原則，應認因此取得之證據無證據能力。原審就監聽程序實質合法與否隻字未提，未傳喚實施監聽人員調查監聽程序之形式及實質之合法性，亦未勘驗監聽錄音帶。逕以監聽譯文做為論罪之依據，顯有應調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。㈢、依證人蘇賢宏、陳松慶、洪文隆等人之證述，僅可認派遣（勤務）中心共有八支電話輪流跳號接聽，黃孝宇僅能就自己接聽的電話派遣警力執勤。其何得獲悉其他警員所有接獲之電話內容及派遣的勤務，或是警方之全部查緝勤務動向？原判決逕以前開證人之證詞，驟論黃孝宇能避免陳黃定之賭場被查緝，顯然推論過率，而有調查職責未盡及理由不備之違法。㈣、原判決依陳黃定與林文吉間之監聽譯文認黃孝宇與陳黃定期約賄賂。惟該等監聽譯文不合法已如前述。且黃孝宇不認識林文吉，卷內亦無兩人之通聯紀錄。縱陳、林二人之對話涉及可能行求黃孝宇之商議，因黃孝宇不知情，亦未允諾，即無從證明其與陳黃定間有期約賄賂之合意。況陳黃定、林文吉針對監聽譯文，已說明與李好之債務有關，而與賭場行賄無關。至於黃孝宇與陳黃定間之對話，並無「詳細之賄賂金額」或「賄款之交付時間」，顯係警察敷衍一般民眾人情壓力之詞；黃孝宇亦無為陳黃定打探消息之積極包庇行為。原判決違反罪疑唯輕、無罪推定原則，遽論黃孝宇有期約賄賂犯行；就陳黃定、林文吉有利黃孝宇之證述，亦未敘明不採之理由。有適用證據法則不當及理由不備之違法。㈤、原判決依蔡清松之警詢及偵查中陳述，認黃孝宇與陳黃定見面時，應已表明其為警察之身分。惟蔡清松之上開證詞係審判外之陳述，黃孝宇早已爭執，原審未踐行證據調查程序，亦未說明有證據能力之理由。遽為有罪之論據，有違證據法則。㈥、有關陳黃定是否開設賭場乙節，證人李好就其是否告知黃孝宇，以及是否帶同黃孝宇至賭場等，前後陳述不一，已難採信。且原判決片面採認李好之不利於黃孝宇之證詞，對有利部分則全未審酌，有違嚴格證明法則及無罪推定原則。又依李好之證述，可知黃孝宇曾拒絕其酬謝之車馬費。依經驗法則及論理法則，黃孝宇實無拒絕李好之紅包，而大費周章與陳黃定期約或收受不法利益之理。㈦、依原判決事實欄之記載，黃孝宇與陳黃定、林文吉間，僅有一次期約行為，並不構成連續犯。原判決以連續犯論罪，有適用法則不當之違法。㈧、原判決依陳黃定與林文吉、黃孝宇之監聽對話，認黃孝宇包庇賭博。惟該等對話，或不足以證明黃孝宇有為賭場打探消息或通風報信之行為，或未提及賭博之事。其中黃孝宇與陳黃定間之對話，係有關黃孝宇受李好之託出面處理陳黃定與李好間之債務糾紛，更經黃孝宇、李好及陳黃定陳述明確。原判決僅依無證據能力之監聽譯文作為論罪之唯一依據，有調查未盡及理由不備之違法。㈨、原判決就陳黃定與林文吉商議交付二千元予黃孝宇之時間，事實及理由分別記載為民國八十七年十一月十一日及同年月十日，不相符合。又黃孝宇、陳黃定及林文吉均始終否認期約賄款；相關監聽譯文亦不足以認定陳黃定與林文吉之對話係意在行賄，或黃孝宇索賄。觀諸郭義人之警詢陳述，更可資佐證監聽對話與期約賄款無關。原判決僅以無證據能力之監聽譯文作為論斷黃孝宇期約賄款之唯一依據，有調查未盡及理由不備之違法。再者，原判決節錄並拼湊陳黃定與林文吉八十七年十一月十日之監聽譯文，已致對話失真而與事實不符，難採為判決之基礎；黃孝宇既不認識林文吉，則原判決據林文吉對陳黃定之意思表示，作為黃孝宇期約賄賂罪之商議行為，亦有可議。原判決未詳究林文吉之動機，是否另有「黑吃黑」之不法目的，抑僅係其與陳黃定間之玩笑話？就黃孝宇如何為期約之商議行為與何時為之，亦未加以認定、說明，亦有調查未盡與理由不備之違法各等語。惟按：㈠、刑事訴訟法在九十二年二月六日修正公布增訂傳聞法則及其例外之規定，自同年九月一日施行，故在該法修正施行後繫屬於各級法院之案件，關於傳聞證據證據能力之有無，固應依第一百五十九條至第一百五十九條之五等規定為判斷。惟在修正施行前，各級法院已依法定程序進行之訴訟程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，其效力不因修正而受影響。亦即，在修正施行前已繫屬於各級法院之案件，且依修正前之規定原得作為證據者，其已依修正前之法定程序調查者，基於訴訟程序之安定性，其證據能力並不因新法增訂傳聞法則而受影響。上開證據適格與否之法律規定，與被告在修法後之訴訟程序中得否聲請法院傳喚證人予以詰問，性質上並不相同。查原判決就共同被告沈德發、林應祺、黃清潭、郭春吉，及證人江招妹等人（下稱沈德發等人），於警詢或偵查中之陳述，何以得為證據，已詳敘其理由，略稱：本案係於八十八年三月二十六日繫屬於第一審法院，嗣並經第一審及上訴審先後判決，沈德發等人於警詢、偵查中之陳述，既經一、二審法院踐行法定調查證據程序，依法自有證據能力等語（見原判決第六頁第四行以下）。洪金模、陳志明上訴意旨指摘原判決未敘明得為證據之理由，顯有誤會。又原判決之上開說明，雖未及沈天民及蔡清松二人之警詢陳述。然其援引之沈天民之警詢陳述，與沈德發、江招妹之證述，並無不符（見原判決第十二頁二、㈡以下）。足見除去沈天民部分之陳述，仍應為同一事實之認定。原判決此部分之瑕疵即不影響於判決之結果，而不得據為適法之上訴理由。原判決另引用蔡清松之警詢陳述，認黃孝宇受李好之託向陳黃定討債時，已表明自己是警察之名銜（見原判決第二一頁倒數第八行以下）。然原判決係認黃孝宇於八十七年十月間，因受李好之託向陳黃定索債，而認識經營職業賭場之陳黃定，認有機可乘，進而於同年十一月十一日與陳黃定、李文吉有所期約（見原判決第五頁三、）。而依陳黃定與林文吉、黃孝宇間之監聽譯文，亦顯示陳黃定、林文吉早知黃孝宇之警察身分（見原判決第十八、十九頁）。則黃孝宇受李好之託向陳黃定討債當時，是否曾表明自己是警察，於事實之認定實無影響。原判決未敘明蔡清松之警詢陳述，何以得為證據之理由，自與判決理由不備之違法情形不相適合，同不得據為合法之第三審上訴理由。㈡、江招妹固於原審訊問時證稱：「我沒有做過（八十七年度偵字第三八七三號卷內調查局）訪談筆錄中的陳述」（本院按：該卷並無江招妹之筆錄，應為八十七年度偵字第二六六四五號卷之誤）、「內容是否實在我真的不知道」；然仍稱：筆錄後的簽名是我簽的、簽名很像是我簽的各等語（見原審更㈣審卷第二二四至二二六頁）。然原審於一○○年四月十九日訊問時，距前述警詢時間，已逾十二年，江招妹無法回憶有無筆錄內之陳述，或確認筆錄內容，並不違常情。且對照沈德發於同日警詢陳述，可知有關沈德發於八十七年十一月間，在江招妹任職之餐廳邀宴員警陳志明多次，由沈德發付帳部分，兩人所述，並無不符（見原判決第十二頁以下、偵字第二六六四五號卷第二頁以下），應認江招妹曾接受上開詢問並為筆錄內之陳述。原審敘明該等陳述得為證據之理由後，採為論罪之依據，即無違法可言。陳志明此部分之指摘，於法不合。㈢、通訊保障及監察法雖自八十八年七月十四日始制定公布施行，惟檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查，刑事訴訟法第二百二十八條第一項定有明文。而為保全證據，確保國家刑罰權，以達追訴犯罪之目的，刑事訴訟法於八十六年十二月十九日修正公布前，認檢察官在訴訟程序進行中有強制處分權；而強制處分除法律所規定之拘提、羈押、搜索、扣押等直接對人或物為排除事實上可能之反抗或妨害所實施之強制處分外，並包括具有強制要素之調查證據處分在內，如對犯罪嫌疑人所使用之通訊設備予以監聽而為實施通訊監察。法務部本於主管檢察行政事務之法定職權，於通訊保障及監察法施行前發布之「檢察機關實施通訊監察應行注意要點」，即係為達成追訴犯罪目的而訂定。調查或偵查犯罪機關若已依前開規定聲請、實施通訊監察，即屬強制處分職權之適法行使。查本件通訊監察係由法務部調查局台北縣調查站聲請，經台灣板橋地方法院檢察署核發，案由及涉犯法條為貪污治罪條例第四條第一項第五款，監察對象、號碼為陳黃定、洪金模、廖清欣、沈德發等人使用之電話，監察理由、期間及方法等，亦均明確記載，此有相關通訊監察書可按（見原審更㈣審卷第一○三頁以下）。核諸前開注意要點，亦無不合。執行人員依該等通訊監察書監聽，即不得指為違法；黃孝宇之選任辯護人對監聽譯文之內容復不爭執（見原審更㈣審卷第九四頁反面）。原判決據以認定監聽譯文有證據能力，於法無違。黃孝宇上訴意旨關於此部分之指摘，應有誤會。㈣、有關洪金模透過林應祺交付予黃清潭夫婦之一百萬元，何以係洪金模以投資賭場為名，利用職務上機會，提供警方查察職業賭場之訊息予黃清潭夫婦，以從中抽取高額之不法利益，已經原判決敘明所憑之依據及認定之理由。其中原判決援引洪金模、林應棋、黃清譚、郭春吉於警詢或偵、審中之陳述，渠等就該一百萬元係「放款」、「借」抑作為「賭場貸放的資金」等，所述雖非一致，然原判決併洪金模與林應棋間之監聽譯文及支票存根上之記載，已敘明洪金模交付之一百萬元，意在「投資」黃清潭之賭場以獲取不法利益之理由（見原判決第七頁以下）。就交付之一百萬元之性質或目的，並無事實與理由記載不一之違法情形。又原判決就洪金模如何起意圖利，並以洩密、包庇方法達其目的，已明確認定（見原判決第二頁倒數第三行以下）。至行文間所載之「洪金模於收取上開不法利益期間，為避免黃清潭夫婦之賭場被取締查獲，復基於包庇賭場及洩露國防以外應祕密消息之犯意，於……將台北縣警察局將於……之擴大臨檢執行勤務……，告知林應祺，囑其提高警覺，使林應祺及黃清潭夫婦得以加強該賭場之警戒，俾逃避警方之取締」等語，僅在強調洪金模交付一百萬元後，確有後續之洩密、包庇賭博行為，所為犯意之認定並無齟齬，陳志明指摘原判決關於此部分之說明有矛盾，亦屬誤會。再者，林文福、郭春吉是否亦貸款或投資黃清潭夫婦經營之賭場，並收取利息，與本案並無直接關連，難認係有利洪金模之事證，原判決就洪金模此部分之辯解，未敘明取捨之理由，亦與判決理由不備之違法情形有別。
㈤、有關沈德發行賄陳志明部分，原判決已敘明其憑以判斷之心證理由。至於交付賄款之次數，亦說明略謂：沈德發就行賄之次數，先後證述略有不同（四、五次至十次不等），但金額始終同一，所述行賄之原因係為避免陳志明查緝陳黃定開設之賭場，前後亦無歧異，依罪疑應為有利於被告認定之原則，認係四次等語（見原判決第十五頁⒋）。於採證法則無違。㈥、證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，即與判決不備理由之違法情形不同。原判決依憑李好於警詢及偵查中之證述、陳黃定、林文吉之陳述，以及相關監聽譯文，為綜合判斷，認黃孝宇因受李好之託向陳黃定索債，而認識經營職業賭場之陳黃定，認有機可乘，而與陳黃定、林文吉有如判決事實欄所載之期約賄賂犯行，所為之論斷、說明，於法並無不合。原判決就李好於警詢及偵、審中不一之陳述，既採信部分證詞，當然排除其他，此為法院取捨證據法理上之當然結果，原判決雖未逐一敘述取捨之理由，仍與判決不載理由之違法情形有間。㈦、原判決事實記載：「黃孝宇認有機可乘，竟基於違背職務而期約賄賂之概括犯意，……自該日起，……，即與陳黃定、林文吉期約按日由林文吉交付賄款二千元，至同年月十六日止，總計六日共一萬二千元。……」（見原判決第五頁第八行以下），判決理由並以黃孝宇多次期約賄賂行為，時間相接，構成要件相同，認係基於概括犯意，而依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論罪（見原判決第二八頁四、）。事實之認定與理由之說明，並無黃孝宇上訴所指矛盾情形。又原判決認陳黃定與林文吉於八十七年十一月十一日十三時，商議行賄黃孝宇，用以疏通等語，並引用監聽譯文為其主要依據（見原判決第五頁第十一行以下、第十七頁以下）。而觀諸原判決援引之陳黃定、林文吉間之八十七年十一月十日及次日之監聽譯文，均有兩人商議行賄、交付賄款予黃孝宇之記載；黃孝宇與陳黃定於同年月十一日、十六日之監聽譯文，亦有黃孝宇向陳黃定承諾打探警方查緝消息，及兩人期約分次取得賄款之對話（見原判決第十七至二十頁）。則原判決認黃孝宇與陳黃定、林文吉於八十七年十一月十一日期約賄賂，難謂無據，亦無事實記載與理由說明不一致之情形。再者，黃孝宇、陳黃定、林文吉等人之監聽譯文，內容頗多（見偵字第二六六四四號卷第二至五五頁）。原判決就同次對話，未全部引述，僅擇其中與本案相關者為論據，理所當然。黃孝宇指摘原判決節錄、拼湊，致不符真實云云，應有誤會。洪金模、陳志明、黃孝宇其餘上訴意旨就原判決之論斷，究違背如何之經驗法則、論理法則，或有何其他違背法令情形，並未依據卷內資料為具體指摘，僅對已經原判決指駁之事項，就同一之證據資料為相異之評價，或僅為單純事實上之爭執，均難謂已符合首揭法定之上訴第三審要件，渠等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。洪金模另牽連犯刑法第一百三十二條第一項之洩密部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列案件，原不得上訴於第三審法院。因其得上訴第三審之圖利及包庇賭博部分之上訴不合法，應從程序上駁回，則對於不得上訴第三審之洩密部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。
貳、檢察官上訴部分（即曹志勇無罪部分）
一、圖利及包庇賭博部分本件原判決以公訴意旨略稱：被告曹志勇係改制前台北縣警察局海山分局刑事組偵查員，陳黃定等在板橋市○○街之賭場位於其轄區內。其明知陳黃定係賭場之負責人，竟仍基於投資賭場以獲取不法利益之犯意聯絡，與陳黃定、陳阿綿、蔡清松、林文吉等人共同開設賭場牟利，並負責告知該賭場是否安全，有無被警方列入查報取締之對象，使陳黃定、林文吉等人藉以決定該賭場應否遷移，以躲避警方之取締。且曹志勇亦曾至板橋市○○街之賭場把風，以防範警方之取締，因而包庇陳黃定等經營之賭場。又板橋市○○街之賭場，因轄區新海派出所員警阮龍中（經不起訴處分）拒絕收賄，並表明如獲知確實經營賭場之地點即予查緝後而遷移，計僅經營二日，抽取之「Ａ仔錢」約五十萬元，扣除支出後，曹志勇投資該處賭場，計獲取不法利益三萬元。另曹志勇除合夥投資前開賭場外，亦投資放款前開賭場金額一百零四萬元，以十天為一期，每十天收取十七萬三千元之不法對價利益。因認曹志勇涉犯刑法第二百六十六條公然賭博、第二百六十八條營利賭博、第三百四十四條重利、第二百七十條包庇、及貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利等罪嫌。惟經審理結果，以不能證明曹志勇犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知曹志勇無罪，已敍明其得心證之理由。按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。原判決以檢察官固舉相關共同被告之證述及監聽譯文，為其依據。惟曹志勇堅詞否認有圖利及包庇賭博情事。且⑴、證人沈德發於警詢及偵查中固曾證指曹志勇投資陳黃定所經營之賭場二十萬元，惟依其於第一審及原審更二審之證述，可知沈德發所指曹志勇投資陳黃定賭場云云，係輾轉聞自陳黃定，並非其親身所經歷，屬傳聞陳述。而陳黃定於原審更三審則具結證稱曹志勇不曾投資其所經營之賭場。從而沈德發先前不利於被告之證言，非無瑕疵，且屬傳聞證據，尚難資為認定曹志勇圖利犯行之依憑。⑵、依八十七年十一月十日陳黃定與林文吉間之監聽譯文，固徵表「小曹」曾勸林文吉、陳黃定送錢給他人；同年月十一日林文吉與陳黃定之通話中，復顯示「小曹」曾建議陳黃定「挪位子」。林文吉與陳黃定間尚有：「林（文吉）已囑咐小曹今務必弄十餘萬元進場子」之通話。惟「小曹」何以勸林文吉等付錢給他人？提供賭場移動之諮詢或建議，又何須聽從林文吉之指示「弄十餘萬元進場子」？該十餘萬元是何人應給付者，其性質或用途係經營賭場所需資金、賭客積欠之賭金、或指招攬業績，抑或其他性質之金錢？胥屬不明。自難僅憑臆測或推斷之方法，即認必係曹志勇因投資賭場而關心賭場之經營及須給付投資款。⑶、證人林文吉就其與陳黃定於八十七年十月二十三日通話於第一審證稱：其與陳黃定算賭場之公帳有九十萬元，關於曹志勇之四十萬元，是其本人出二十萬元，另向曹志勇借二十萬元，其向陳黃定騙說是曹志勇出的四十萬元，要算利息給曹志勇；又稱：陳黃定於八十七年十一月三日致電曹志勇，曹志勇向陳黃定催討十萬元，陳黃定表示目前只有五萬元，接著曹志勇將電話交給我，我要陳黃定趕快給曹志勇錢，因為陳黃定欠我十七萬三千元，而我欠曹志勇二十萬元，所以要陳黃定將十萬元先給曹志勇，以抵我欠曹志勇的借款各等語。其後於原審上訴審則結稱：我去陳黃定的賭場賭博，以「小曹」的名義記帳，因輸太多了，以前曾用我的名義記帳，想用別的名義改改手氣，反正賭場的人知道是我簽的等語。與曹志勇所辯，及陳黃定上開證言並無齟齬。曹志勇對於林文吉既有二十萬元債權，林文吉又涉賭甚深，自難排除曹志勇為確保自己之債權，關切涉賭之林文吉及與林文吉利害攸關之陳黃定等之收益之可能。
⑷、曹志勇對於沈德發、陳黃定等人開設之賭場雖消極未予舉發，然並無積極證據足證其對於沈德發、陳黃定等人開設之賭場有施以如何之積極助力，曹志勇單純縱容或不予取締之消極行為，核與刑法第二百七十條公務員包庇賭博罪之構成要件尚屬有間。茲相關共同被告之供證既有瑕疵可指，所為不利曹志勇部分之陳述，經比對調查監聽譯文，亦不能排除合理性之懷疑，治癒其瑕疵，足以擔保其真實性，而形成曹志勇有罪之確切心證，復查無其他積極證據，可資證明曹志勇有被訴之犯行，爰撤銷第一審之科刑判決，改判諭知曹志勇無罪。所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。檢察官就圖利及包庇賭博部分上訴，意旨略稱：㈠、依陳黃定與林文吉於八十七年十一月十一、十二日之監聽內容可知賭場是否須挪移位置？長安街之位置是否穩當？陳黃定事前均先詢問曹志勇之意見，顯見曹志勇事前知悉警方取締賭場勤務之訊息，並向陳黃定通風報信，否則如何確定長安街賭場是否穩當，可以避免遭警方緝查。準此曹志勇即有予以賭博犯罪者以相當之庇護，以積極行為排除警方之查緝，使其不易被發覺，自構成公務員包庇賭博罪，原審就此部分不利曹志勇之證據如何不足採，未於理由內詳予敘明，自有判決理由不備之違法。㈡、依八十七年十一月十五日陳黃定與沈德發間之監聽譯文，可知曹志勇投資陳黃定賭場一事，係陳黃定電話中親口所言，為其親身所經歷之事，並非傳聞所得。且沈德發偵查及原審中之證述，與陳黃定前揭電話監聽譯文內容相符；復為賭場合夥人之一，則其指證曹志勇投資陳黃定賭場，即非傳聞。原判決關於此部分之論斷，於事理有違。㈢、八十七年十月十六日之監聽譯文，林文吉向陳黃定提到：「已囑咐小曹務必弄十餘萬元進場子」等語。表示曹志勇有投資賭場之事，否則何必要幫忙弄錢進賭場。再參以陳黃定與林文吉於八十七年十一月十日對話，林文吉提及：「這個人，小曹和進和在跟我說，意思說包一萬元給他」、「……小曹他們有跟我說包給他啦，……他（小曹）再跟他們說啦」。亦顯示曹志勇有投資賭場，否則何必提出包一萬元給黃孝宇？陳黃定提要不要挪場子，林文吉尚要先問過曹志勇才能決定？再觀諸曹志勇與陳黃定於八十七年十一月三、六日之三次通話，可知曹志勇與陳黃定、林文吉等人關係非比尋常且利害一致，陳黃定電話中所言曹志勇有投資賭場乙事應屬非虛。上開不利於曹志勇之證據資料，何以不足以證明犯罪，原判決未詳予說明理由，亦有判決理由不備之違法各等語。核多係就原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之適法職權行使，任意指摘，難謂符合首揭法定上訴要件。上訴意旨所舉之部分監聽譯文，觀其意旨，或未逾越已經原判決援引、論斷部分，或與曹志勇被訴部分無直接關連，於判斷之結果不生影響，原判決雖未逐一說明、取捨，仍與判決不載理由之違法情形有別，自不得據為第三審上訴之適法理由。依上說明，檢察官關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、營利賭博部分最重本刑三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。被告曹志勇被訴賭博部分，公訴人係依刑法第二百六十八條提起公訴，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 三 月 七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印法官 林 瑞 斌法官 陳 春 秋法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 三 月 十三 日
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