最高法院刑事裁定 一○一年度台抗字第四九一號抗 告 人 張嘉仁上列抗告人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年四月十二日駁回聲請再審之裁定（一０一年度聲再字第七一號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由台灣高等法院高雄分院更為裁定。
理 由本件原裁定以抗告人張嘉仁提出其妻過年期間打掃時發現一張尾款新台幣（下同）二十七萬元付清之「付款證明」，及「土地買賣契約書第一頁」、廖美芬所有「土地清單」等三項新證據，其中「付款證明」上雖記載「91年 9月28日尾款新台幣貳拾柒萬元正。付清。」由廖存祥簽名及蓋章，惟本件犯罪事實發生在民國九十二年三月六日以後，此「付款證明」之付款事實為九十一年九月二十八日，早於本件犯罪時間，難認與本件犯罪事實有何關係；「土地買賣契約書第一頁」雖列有含系爭屏東縣○○鎮○○段第365-41號土地在內之十一筆土地，惟記載買方為廖美芬，代理人廖存祥，賣方為張信進（抗告人之原名），可見係抗告人出售365-41號等十一筆土地予廖美芬，原確定判決認定之犯罪事實則係抗告人於委託期間屆滿後，於九十二年七月二十八日不法出售廖美芬之365-41號土地予曾景煌，故此項文書與認定抗告人是否無權代理廖美芬而不法出售365-41號土地予曾景煌無涉，即與抗告人之犯行無關；「土地清單」一張亦不能證明抗告人確無原確定判決所認定之犯罪行為，故此三項文書均非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之程度，即不具「顯然性」，不符合「新證據」之要件，因認再審聲請無理由，予以駁回。固非無見。
惟查：刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱發見確實之新證據，須顯然足為受判決人有利之判決，不須經過調查程序，固經本院著有判例，然所謂顯然足為受判決人有利之判決，不須經過調查者，係指就證據本身之形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為足以動搖原確定判決者而言；至該證據究竟是否確實，能否准為再審開始之裁定，仍應予以相當之調查。至該證據之實質證明力如何，能否為受判決人有利之判決，則有待於再審開始後之調查判斷，此徵諸同法第四百三十六條「開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序，更為審判」之規定，即可明瞭。
㈠、本件原確定判決（即台灣高等法院高雄分院九十九年度上更㈠字第二五九號）認定：①、廖美芬之父廖存祥、母謝媛於九十一年十月一日委託大享房產土地開發有限公司員工即抗告人出售廖美芬所有屏東縣○○鎮○○○段第255-18、255-32、255-13號三筆土地，抗告人得知廖美芬○○○鎮○○段第365-41號土地為住宅區，價值匪淺，遂遊說可以代尋買主，廖存祥乃將365-41號土地所有權狀、廖美芬之印鑑章、戶口名簿等交給抗告人，並出具委託書，言明委託期限至九十一年十二月三十一日止。九十二年三月六日，抗告人明知授權期間已經屆滿，惟委託書未書明委託期限，認有機可乘，竟基於詐欺取財及行使偽造私文書之概括犯意，盜用廖美芬之印鑑章偽造委託書，持向屏東縣潮州戶政事務所申請廖美芬之印鑑證明十張，謝媛接獲潮州戶政事務所之通知，得知抗告人擅自申請印鑑證明，乃要求抗告人返還廖美芬之印鑑章，抗告人即續將廖美芬印鑑章蓋於偽造之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、共有土地所有權分割契約書等文書上後，才將印鑑章返還廖存祥，嗣與不知上情之曾景煌於九十二年七月二十八日簽訂不動產買賣契約書，將第365-41號土地以新台幣（下同）二百萬元賣給曾景煌，惟該地需與另筆公告現值較高但免徵土地增值稅之公共設施保留地虛偽創設共有關係，再辦理共有物分割，以逃漏365-41號土地應繳之土地增值稅一百八十餘萬元，致曾景煌陷於錯誤，陸續交付二百萬元。②、抗告人承前行使偽造私文書之概括犯意，與女友黃怡彗及曾景煌共同基於使公務員登載不實文書之概括犯意聯絡，自九十二年九月間起至同年十二月間止，由曾景煌向黃逸政購買高雄市○○區○○○段第230-5 號道路用地，辦理所有權移轉登記為黃怡彗所有，曾景煌再利用抗告人偽造之上揭文書，將廖美芬之365-41號土應有部分一萬分之三二五以買賣原因移轉登記給黃怡彗，將黃怡彗之230-55號土地應有部分千分之一以買賣原因移轉登記給廖美芬，使廖美芬、黃怡彗成為此二筆土地共有人，再將230-55號與365-1號土地辦理分割，使黃怡彗取得365-1號土地所有權全部，廖美芬取得230-55號土地所有權全部，再將黃怡彗之365-41號土地全部以買賣原因移轉登記給曾景煌，將廖美芬之230-55號土地全部以買賣原因移轉登記予楊隆發、梁世傑等情。因而論處抗告人連續犯行使偽造私文書罪刑（處有期徒刑二年，經本院一００年度台上字第四二一七號判決從程序上駁回抗告人之上訴確定）。並於理由欄乙㈢㈣說明：抗告人未曾將365-41號土地買賣價款二百萬元交予廖存祥，顯見委託期限祇到九十一年十二月三十一日，其於九十二年間才將365-41號土地出售，應係未得廖存祥同意；抗告人雖辯稱其受託出售其他土地十一筆，廖存祥九十一年九月十八日申請之印鑑證明八張不敷使用，有再申領印鑑證明之必要云云，惟抗告人僅依據都市計劃區域內分區使用證明書之申請，即認受託出售之土地有十一筆，而未進一步提出任何委託文件，且謝媛證稱抗告人僅向廖美芬收購八老爺段第255-18號道路用地，價金九萬多元，縱係委託出售八老爺段第255-18、255-32、255-13號三筆土地，因係合併移轉，八份印鑑證明已經足夠，殊無再申請十份之理，可見所辯不足採信等語。㈡、然廖存祥究竟委託抗告人出售那幾筆土地，亦即其係委託抗告人出售八老爺段第255-18、255-32、255-13號等三筆土地，抑或委託出售八老爺段第255-18、255-32、255-13號及潮州段「365-41」、367-129、348-190、348-193、348-13、365-63、365-32、365-65 號共十一筆土地？出售之價金共若干、如何計算、如何給付、土地增值稅約定由何人負責繳納等，均與抗告人是否於授權期滿，仍違法出售365-41號土地而行使偽造私文書有關。上揭「土地買賣契約書第一頁」記載買賣之不動產包含365-41號在內共十一筆，雖立土地買賣契約書人欄記載「買方廖美芬，代理人廖存祥，賣方張信進」，然此十一筆土地本係廖美芬所有，非抗告人所有，自無反由抗告人出售予廖美芬之理，原確定判決亦從未提及抗告人有出售此十一筆土地給廖美芬之情，是否誤載買、賣方位置？即非無疑。倘買、賣方位置確係誤載，此「土地買賣契約書第一頁」即係廖存祥「一次、同時」委託抗告人出售包含365-41號等十一筆土地之證據。再一般民間買賣不動產習慣，多於訂約時支付部分頭期款，交付所有權狀及用印時約付三成價金，完稅（繳納土地增值稅等）時約付三成價金，點交時付尾款約一成。抗告人聲請再審提出之「付款證明」，記載廖存祥於九十一年九月二十八日收受「尾款二十七萬元」，其所載收款時間「九十一年九月二十八日」與廖存祥委託出售不動產之時間相近，如收取尾款二十七萬元屬實，其總價金當逾百萬元，即足以推翻謝媛所證抗告人僅收購255-18號道路用地九萬元，則此二十七萬元係那些土地之買賣價金之尾款？有無包括365-41號土地買賣在內？如包括在內，該地是否須繳納約一百八十萬元土地增值稅，約定土地增值稅自應付給廖美芬之買賣價金中扣除，曾景煌因欲逃漏此土地增值稅，始以後續一連串土地買賣移轉、相互移轉應有部分、合併、分割、再移轉等方式，使365-41號土地輾轉登記為曾景煌所有而達到免代繳土地增值稅之目的？是以「付款證明」、「土地買賣契約書第一頁」等證據似非顯然不足以動搖原確定判決而為抗告人有利判決之證據。經核閱原確定判決，其內並未敍及此二證據及對此二項證據證明力之取捨理由，原裁定謂此二證據不具「顯然性」要件，非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之新證據，揆諸首揭說明，容有可議。抗告意旨指摘原裁定違背法令，非無理由。爰將原裁定撤銷，發回原法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 六 月 十三 日
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