最高法院刑事裁定 一○一年度台抗字第六三二號再抗告人 李力元上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲明異議案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年六月十一日駁回抗告之裁定（一○○年度抗字第三四五號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由本件原裁定以再抗告人李力元在第一審法院聲明異議意旨略稱：
㈠、再抗告人（即受刑人）就台灣彰化地方法院檢察官於聲請數罪併罰案件時，未依據刑法第二條應適用最有利於行為人之法律聲請，反將其已執行完畢之如第一審裁定附表（下稱附表）一編號1之罪與其所涉之餘罪合併定執行刑，致其所涉之附表一編號2至18等罪未能與附表二所示之各罪合併處罰，如此難謂檢察官無執行不當之虞。再抗告人於民國九十八年七月九日經觀察、勒戒後，旋即先予發監執行如附表一編號1 之妨害秩序罪之刑，而另涉二十六件案件尚於訴訟程序進行中，至其上開妨害秩序罪執行期滿日（即九十九年四月八日執畢），則於二十六件案件中，亦僅二案即附表二編號1、2之罪判決定讞，因上開二案之罪係於上開妨害秩序罪判決確定後所犯，需分別接續執行之，於接續執行附表二編號1、2之罪期間，其餘所剩二十四件案件先後判決定讞。依刑事訴訟法第一百五十四條第一項之「無罪推定原則」，附表一編號2 至18等罪於上開妨害秩序罪執行期滿尚未判決確定，自非得推定再抗告人有罪，況附表一編號2 至18等罪係於接續執行附表二編號1、2之罪方定讞在案，自應以附表二編號1、2之罪其判決確定日期為基準而審酌附表一編號2 至18等罪是否符合併合處罰之列。惟原審法院九十九年度聲字第二○九八號刑事裁定與台灣彰化地方法院九十九年度聲字第二○四四號刑事裁定（下稱「定應執行刑二裁定」），分別就附表一及如附表二部分定應執行有期徒刑二十三年四月及十九年，而分別執行之，有違刑法第五十一條第五款之規定，其上開裁定有違正當法律程序，不具實質正當性，應屬自始當然無效。因台灣彰化地方法院檢察署檢察官未將附表一編號2 至18等罪及附表二所示之各罪併合聲請定應執行之刑，有違刑法第五十一條第五款宣告多數有期徒刑之各刑合併之刑期不得逾三十年之規定，致使再抗告人須分別接續執行附表一、附表二所定之應執行之刑（合計為四十二年四月），其間相較足達十二年四月之久，有變相加重其刑之嫌，再抗告人權益受損，等同檢察官執行指揮不當。㈡、再抗告人於一○○年十一月四日及一○一年一月十八日二度敬呈「陳情狀」至檢察機關再議，惟未獲回覆，為此對檢察官執行之指揮聲明異議云云。嗣經第一審法院以再抗告人所犯附表一、二所示之罪，經法院判處罪刑，並由「定應執行刑二裁定」分別就附表一部分定應執行刑有期徒刑二十三年四月，及就附表二部分定應執行刑有期徒刑十九年確定，依附表一、二各罪之刑事判決及裁定所示，上開裁定所列各罪之罪名、宣告刑、犯罪日期、最後事實審判決日期、確定判決確定日期等，均與判決所載各項內容及上述前案紀錄表相符。又附表一編號1 犯罪日期係九十七年五月十三日，最後事實審判決確定日期為九十七年九月二十九日，而附表二各罪犯罪日期皆在九十七年九月二十九日之後（其中編號1 為繼續犯，犯罪行為終了日為九十七年十二月十三日），顯無從將附表一、二各罪合併定其應執行刑，是上開定應執行刑之裁定，無違刑法第五十條、第五十三條、第五十一條第五款之規定，或法律之「內部界限」、「外部界限」，難認有何違法不當。又再抗告人雖以附表一、二各罪均應合併定應執行刑為由，聲明異議，則其異議之對象並非檢察官執行之指揮，而予駁回。原審以：㈠、刑法第五十三條所規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依同法第五十一條之規定定其應執行之刑。」應以合於同法第五十條之規定為前提，即以裁判確定前犯數罪者，為其條件。因此，若於裁判確定後所犯之罪，即無適用之餘地，祇能就前後各罪之刑，併予執行之。所謂「裁判確定」，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定其應執行刑之餘地；惟在該日期以後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪合併定其應執行之刑。㈡、合併定應執行之刑，係以裁判確定前所犯之數罪為範圍，並非以判決執行之日前所犯各罪為合併定執行刑之對象，是以不論是否已執行完畢，只須合於刑法第五十條規定，即應定其應執行刑，至已執行完畢部分，自不能重複執行，僅由檢察官於核發新指揮書執行時扣除之。本件附表一編號1 之罪縱於九十九年四月八日業已先執行完畢，惟其最後事實審判決確定日為九十七年九月二十九日，仍屬附表一所示各罪之「最初裁判確定之罪」，自應採作得否併同聲請定應執行之刑之基準，非謂因其業已執行完畢，即非屬本件最初裁判確定之罪。原抗告意旨指稱須以接續執行於附表一編號1之罪後之附表二編號1、2 之罪之判決確定日，作為得否併同聲請定應執行之刑之基準，尚有誤會。㈢、附表一編號1至18所示各罪，以附表一編號1之妨害秩序罪為最初裁判確定之罪，故檢察官乃僅就再抗告人於該案於九十七年九月二十九日以前所犯附表一編號1 至18所示之各罪聲請合併定應執行刑；另附表二編號1 之違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，判決確定日期為九十八年六月二十九日（第一審及原審裁定誤載判決日期九十八年六月三日為確定日期），檢察官乃就再抗告人於九十八年六月二十九日前所犯附表二編號1至編號9所示之各罪，聲請合併定應執行之刑。檢察官係依據刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，就如附表一及附表二所示各別符合定應執行刑之案件向法院聲請定應執行之刑，並據以接續執行之，並非由檢察官任意指揮，亦無採取不利於再抗告人之方式執行等情事，對再抗告人之既得權利並無減損，難謂檢察官執行之指揮有何不當之情形。附表一、二所示之各罪，無再得合併定應執行刑之情形，原抗告意旨謂台灣彰化地方法院檢察署檢察官怠於向法院聲請合併定執行刑有所違誤云云，自非有據。㈣、裁判確定後，即發生拘束力、確定力及執行力。執行機關自應依確定裁判執行。準此，受刑人聲明異議之客體，應以檢察官執行之指揮為限，亦即受刑人就刑之執行或其方法，認檢察官之指揮不當者，始得向諭知該裁判之法院聲明異議，資以救濟。倘受刑人並非針對檢察官執行之指揮認有不當，其所為聲明異議於程序上即已難謂適法，法院自應以裁定駁回其異議。再抗告人於收受「定應執行刑二裁定」後，既無表示不服，亦未提起抗告，是上開二裁定於逾救濟期間後即告確定，具有拘束力、確定力及執行力。是再抗告人先前對上開「定應執行刑二裁定」未提出救濟，自不得事後再行對檢察官依此裁定所為之執行指揮有所爭執，抗告意旨就此部分以檢察官執行之指揮不當為由，指摘上開所定之應執行刑之裁定違反正當法律程序而自始當然確定無效云云，自難憑採，依上揭之說明，抗告人就此部分所指於法亦有未合。㈤、再抗告人二度向台灣彰化地方法院檢察署提出「陳情狀」請求再議，與檢察官執行之指揮無涉，抗告意旨就此部分爭執，亦無理由。原抗告意旨顯係對本案裁判確定之基準日有所誤解而指摘檢察官執行指揮不當，然檢察官既係依法定程序向法院聲請應定執行之刑，並據確定有效之前揭定應執行刑裁定接續執行，並無不當或裁量瑕疵之情形。第一審法院裁定之理由，雖有瑕疵，惟此瑕疵並不影響裁定主旨，因而維持第一審駁回再抗告人聲明異議之裁定。本件再抗告人再抗告意旨仍以：「
㈠、憲政民主國家，其核心即為依法而治之法治國原則，法治國家原則之核心即以『程序正義』（過程）規範一切國家權力之運作而達『實質正義』（結果）之產生。『程序正義』之作用在於國家權力運作之過程中，儘可能排除一切『個人或政治力量之任意性』而避免『不正義結果』之產生；『不正義結果』之產生，乃等同法治之破毀。按，實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴、擔當自訴、指揮刑事裁判之執行及其他法令所定職務之執行，均係檢察官之職權。法院組織法第六十條規定自明。所謂『檢察官執行之指揮』，客觀論，即刑之執行及其方法，惟，數罪併罰之聲請，自屬檢察官職權之範疇，當亦同之，苟係其於聲請之初，程序上因個人之任意性，致剝奪且損及受刑人之法益（不正義結果之產生），違反此一法律精神，即屬檢察官執行之指揮為不當。㈡、蓋刑罰修正，人民生命安全，常為立法者左右，況今法律變更，皆趨極端（如：連續犯修正為一罪一罰制），以科行為人以事後之重刑，則為欠平允！縱，刑未得為沽恩之具，然法儒加勞曰：從輕主義者，因公平，非沽恩也！㈢、惟查：抗告人李力元君（下稱李員）所涉刑案件達二十七件（如再抗告狀附件一所示之刑案件一覽表），於九十八年七月間，其所涉上開所列附件一之刑案件中，僅附件一編號1及編號2之案件業經判決確定在案，當時確係為宣告刑，殊於同年月九日檢察官據刑事訴訟法第四百五十九條但書規定，命李員先執行他刑（即附件二），蓋判決即經確定，苟有二種以上應執行之本刑，均以先重後輕為準則，本件即爰依上開法條但書，分別規定之次序，則不外以主刑之重輕為先後，俾免窒礙！亦不可不規定執行之次序，以昭畫一！觀，抗告法院裁定文理由欄三（二）1 『且按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定』等語（判決文第四頁第十八行至第二十一行前段），顯與前開法條有所矛盾；況，依附件二執行指揮書明確闡明此一罪刑，刑期起算日及執行期滿日，灼見附件二係屬執行刑，而非宣告刑。㈣、俟其執行附件二所載罪刑之期間，檢察官嗣於同年月二十七日再命李員於附件二之罪刑執行完畢接續執行附件三之罪刑，惟，附件三乃係於附件二裁判後所犯，依俱發罪之定義，自屬獨立科刑『分別』執行，亦即自李員執行附件二罪刑至其執畢，檢察官核發執行指揮書為附件二及附件三，雖於附件二執畢前，附件一編號3 已發生確定效力，惟仍屬宣告刑，是故，附件二及附件三當應屬執行刑。且附件一編號4 至27號等二十四刑案件，於附件二執畢時，則尚於訴訟程序進行中，依『證據裁判主義』，未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。上開二十四刑案件係於附件二執畢後，接續附件三執行中方發生確定效力，則附件二既為執行完畢，其原所生之法律效力即應告消滅，而非將法律效力已然消滅之案件，與之相繩，（台灣）彰化地方法院檢察署檢察官於實務（聲請程序）上，難謂無執行之指揮不當！況，數罪併罰係有利受刑人之規定（即為從輕主義原則），於適用上有疑義時，當應從有利於受刑人之解釋，申言之，李員本件系爭之所在係為附件二，苟係附件一編號4 至20號等十七刑案件係於附件二執畢前，發生確定效力，則基數罪併罰之要件，與附件二相繩，固屬合法！反之，倘於附件二法律效力消滅后，上開十七刑案件仍與之相繩，而致其原附件一編號2、3及21至27號等
9 刑案件須分別裁定如附件四附表一、二所示之刑（附表一由台灣高等法院台中分院九十九年聲字第二○九八號裁定，應執行刑為二十三年四月；附表二由台灣彰化地方法院九十九年聲字第二○四四號裁定，應執行刑為十九年，合計四十二年四月），顯有高度違憲之虞。亦有違經驗法則與比例原則。同理，苟係依前揭所述，檢察官自始將附件二此一法律效力消滅之案件，剔除審酌其附件一編號3 至27號等25罪刑，當否符合與附件三併合處罰之列，方符合立法之目的！㈤、爰前（三）述，檢察官於九十八年七月九日及九十八年七月二十七日分別核發、送達執行指揮書（附件二、三）命其執行，即執行上尚有規定執行之次序，自當依循之！而非恣意於李員已執畢之案之部分，因他罪與之合於刑法第五十條規定，即不論是否已執行完畢，即定其應執行刑，如此，僅係本末倒置，難認適法！次觀裁定文理由欄三（二）1 中所載『至已執行完畢部分，自不能重複執行，僅由檢察官於核發指揮書執行扣除之』等語（於裁定文第四頁最後一行及第5 頁第一行中段），即抗告法院亦認李員所涉附件二業已執行完畢，既執行完畢，自當其法律效力於期滿日當日晚間十二時前即告消滅，台灣彰化地方法院檢察署檢察官於認事上所見顯於太執法律效力已告消滅之案應排除之，而非執意與他罪相繩，再於核發新指揮書執行時扣除之，此一邏輯，實悖情逆理，要屬違法。㈥、再觀『按裁判確定後之效力，有拘束力、確定力及執行力三者……』（裁定文第六頁第一行至第九行前段），案件經審判、定讞、刑之執行，然在此訴訟程序上苟無瑕疵，則屬合法，反之，則當應捍衛人民之訴訟之權，尋求救濟，以期更正之，方符合法治國原則，惟，本件自始即因程序上有所違誤，而衍生裁量上之錯誤，違反正當法律程序作成之裁判，自不具實質正當性，是故，本件應撤銷刑之裁定，另為卓裁有利於受刑人之量刑，俾符法制！㈦、司法院釋字第四一八號指出『憲法第十六條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序受公平審判之權利。』又釋字第四三六號亦敘明『國家刑罰權之發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求。』末觀裁定文第七頁第十一行中段至第十五行前段所載『原審裁定之理由，雖疏未探究原聲明異議意旨所指，而逕認其異議之對象非檢察官之執行指揮而予以駁回，是有瑕疵，惟此瑕疵並不影響本案結果之判斷』即有瑕疵，應命原審法院更正裁定，且據上開裁定文所云，亦認原審法院逕認其異議之對象非檢察官之執行指揮，是有瑕疵，其言意指摘檢察官確有執行指揮為不當，既是如此，又何以不影響抗告法院之審認，縱不影響本案結果之判斷，亦已嚴重侵害李員法益甚鉅。個案正義之落實，所賴絕不止於實體審理結果之有罪、無罪，並兼含程序實踐之過程與堅持。人民苟因依法定程序審問、處罰，而剝奪其人身自由之權利，而其國憲所賦予之人民基本權利，當應予以保障之。㈧、據上論結，唯今修正後之法典已屬嚴苛，法院係維護人民訴訟權而存在，捍衛人民權利之最後防線，倘對此一具有高度違憲爭議之案件，得做出『實質正義』之裁決，方符合憲政民主國家之立法精神！明顯重大瑕疵之『不正義程序』而導出『不正義結果』，不僅染指法治國原則，且侵害憲法人權，如此玩弄法典，致身負重刑之李員所承受壓力之重，其情何以堪？優惟睿鑒，懇請鈞院鑒核，撤銷原裁定，以期『司法正義』得以彰顯，以維人權！如蒙恩准，不勝感禱！」云云為由指摘原裁定違法。經查：刑法第五十條明定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；又「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行刑……」；「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑」，亦為同法第五十一條、第五十三條所明定，故只要符合裁判確定前之數罪，不論其宣告刑是否執行完畢，均應依法定其應執行之刑，檢察官僅得就合乎定其應執行刑之數罪，向該管法院聲請，並無自由選擇之權，法院亦僅能就所聲請之應定執行刑之數罪中，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。至於何罪可合併聲請定應執行之刑，乃由法律明文規定，並無任意選擇裁量之權，此亦係維護公平正義及保障受刑人權益所設。本件檢察官依法向法院聲請，並依法院所裁定之應執行刑，依法執行，再抗告人指摘檢察官選擇不利於其之方式聲請定應執行刑，自有所誤會。原裁定已就再抗告人所指，詳加說明第一審裁定駁回再抗告人之聲明並無違法之理由，縱第一審及原審對再抗告人原聲明異議所指內容之見解不同，然再抗告人之聲明既於法無據，第一審法院予以駁回，既無礙裁定主旨，原裁定因而駁回其在第二審之抗告，核無不合，再抗告人之再抗告意旨猶以原裁定已詳予說明之事項執為再抗告之理由指摘原裁定不當，自非有理由，其再抗告應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 周 盈 文法官 惠 光 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○一 年 八 月 八 日
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